Para que conozca el alcance de su responsabilidad como administrador social desde el inicio del nuevo ejercicio social.

Para empezar, tiene que tener muy claro que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario respondiendo frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos.

La responsabilidad de los administradores se extiende no sólo a los actos, sino también a las omisiones en el deber de administrar. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Igualmente, esta responsabilidad alcanza a los administradores de hecho. Esto es, a las personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título, o con un título nulo o extinguido las funciones propias del administrador o siguen sus instrucciones.

Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica.

La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

La responsabilidad de los administradores por los actos u omisiones dañosos realizados durante el ejercicio del cargo no se extingue en el momento de su cese ya que estos siguen respondiendo durante cuatro años a partir del momento en que dejaron el cargo (art. 949 C de C).

Acción social.

La acción social de responsabilidad contra los administradores se entabla por la sociedad, previo acuerdo de la junta general adoptado por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen un tercio de los correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Igualmente, El socio o los socios también podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

La ocultación de beneficios mediante irregularidades contables o la distracción de cantidades de la caja de la empresa por los administradores no provoca un daño directo al socio, sino al patrimonio social, por lo que sólo cabrá la acción social de responsabilidad. (STS 20-6-2013)

Acción individual.

Sin perjuicio del ejercicio de la acción social, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros, por actos de los administradores que lesionen directamente sus derechos (art. 241 TRLSC).

A diferencia de la acción social de responsabilidad, la acción individual persigue y trata de reparar los daños directamente ocasionados por la actuación ilícita de los administradores, en el patrimonio individual de los socios y de los terceros, incluidos, los acreedores sociales, quienes sufren el impago de su crédito. Estamos, pues, en presencia de una responsabilidad por daños, siendo también aquí preciso que concurra:

• Acto ilícito imputable a los administradores.

• Daño directo al patrimonio de socios o de terceros, incluidos los acreedores sociales.

• Relación de causalidad entre el acto ilícito y el perjuicio causado.

Quedará liberado el administrador que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acto o acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél (art. 237 TRLSC).

La acción de responsabilidad contra los administradores sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Para que el administrador responda frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad es necesario que el patrimonio dañado sea directamente el del acreedor. En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. (STS 2-3-2017)

Responsabilidad por deudas.

Las sociedades de capital deben disolverse cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. (art. 363 TRLSC)

Por tanto, si existen pérdidas, se exige a los administradores la adopción de una serie de medidas porque, en otro caso, según el artículo 367 del TRLSC responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Las medidas que pueden adoptar para evitarlo son las siguientes:

• Promover un aumento que capitalice la sociedad o reducir el capital en cuantía suficiente. En ambos casos, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

• Convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución.

• Solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Si los Administradores de la sociedad no asumen alguna de dichas obligaciones, pueden encontrarse con una demanda derivación de responsabilidad por la que tengan que responder personalmente con su patrimonio por las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la ocurrencia de la causa de disolución. El conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercer la acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales. (STS 15.7.2019)

Dicho de otra forma, en caso de que exista causa de disolución, el cumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones (esto es, convocar junta o en su caso instar la disolución judicial o el concurso) les exonera de toda responsabilidad respecto al pago de las deudas sociales.

De la misma forma, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

Esta responsabilidad es objetiva o cuasi objetiva, aunque existen pronunciamientos judiciales que la atenúan. Por ejemplo, cuando el administrador no pueda por sí mismo convocar junta, lo que ocurre en supuestos de órgano colegiado de administración (consejo) o de administración conjunta (administradores mancomunados), o cuando se invoca la necesidad de valorar la conducta de los administradores atendiendo a las circunstancias del caso (STS de 28.04.2006) o incluso cuando se valora la ejecución de acciones significativas para evitar el daño (STS 28/11/2008)

Responsabilidad penal.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica modifica el alcance y regulación de los delitos económicos mediante las siguientes reformas:

• Nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos.

• En los delitos de malversación y administración desleal ya no es preciso acreditar un enriquecimiento, sino que basta con probar que ha existido una conducta «desleal» con perjuicio para el patrimonio público.

• La administración desleal ya no es solo un delito societario. Se castiga el abuso o deslealtad por quien administra el patrimonio de un tercero y le causa un perjuicio o crea una situación de peligro de pérdida del mismo. Así, se penalizan los contratos para prestación de servicios no útiles, los firmados sin que exista contraprestación y los realizados a un precio superior.

• De la administración desleal se separan los delitos de apropiación indebida, aunque tendrán la misma pena cuando se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario.

• La malversación constituye una modalidad de administración desleal que históricamente se refería, básicamente, a sustracción de fondos públicos y en mucha menor medida a la desviación del destino de los mismos. Se amplían los supuestos por los que se puede castigar la gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público: contrataciones a precios superiores a los reales, celebración de contratos sin prestación, utilización del patrimonio público para fines privados, etc. Ya no es preciso acreditar un enriquecimiento, sino que bastará con probar que ha existido una conducta desleal patrimonial.

• En las insolvencias punibles se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución de aquellas de insolvencia o concurso punible. Con los primeros, entre los que se incluye el alzamiento de bienes, se agiliza, aumenta y dota de mayor efectividad a la ejecución, lo que refuerza la protección de los acreedores.

• Con los delitos de concurso punible se trata de facilitar una respuesta penal frente a las actuaciones que ponen en peligro ilícitamente los intereses de los acreedores. Es decir, para perseguir las utilizadas para despatrimonializar las empresas que se encuentran en situación de insolvencia inminente o aquellas con las que se oculta el patrimonio de la entidad para ponerlo fuera del alcance de los acreedores. También se castiga con este tipo a los que son directamente causantes de la situación de concurso de una entidad.

• Se incorpora la posibilidad de que los administradores concursales puedan ser condenados por malversación y cohecho.

• Se revisa la regulación de la corrupción en los negocios, lo que incluye el supuesto de pago de sobornos a agentes públicos extranjeros (cohecho trasnacional) con el fin de neutralizar los casos en los que, mediante el pago de sobornos en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas de las empresas.

• Se sanciona a quienes impiden la ejecución de las resoluciones que les condenan al pago ocultando bienes o aportando información falsa a los tribunales.

• Se revisan los tipos de prevaricación, cohecho o tráfico de influencias.

Responsabilidad fiscal.

Los administradores que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, consientan el incumplimiento por quienes de ellos dependen, o adopten acuerdos que hagan posibles tales infracciones serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves.

Finalmente, será castigado con la pena de prisión de 5 a 7 meses, el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros y registros fiscales:

• Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.

• Lleve contabilidades distintas que oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

• No haya anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o las hubiera anotado con cifras distintas a las verdaderas.

• Haya anotado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

En los dos últimos supuestos mencionados, además, será necesario que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fuesen reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda de 240.000 euros en cada ejercicio económico (art. 310 CP).

Fuente: CISS Contable Mercantil (Ainoa Iriarte Ibargüen)