Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 1266/2022, 10 Oct. Rec. 429/2021.

Afirma la competencia estatal para dictar la norma y rechaza la vulneración de los principios de igualdad, necesidad, proporcionalidad y seguridad jurídica.

Aval de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo al Real Decreto 785/2021, de 7 de septiembre, sobre el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.

Explica la Sala que en la medida en que la contratación en las vías públicas está legalmente reservada a los titulares de las licencias urbanas de taxi, con el fin de evitar una competencia desigual con unos servicios que están intensamente regulados y que son de interés general, es ineludible comprobar que los servicios de VTC han sido previamente contratados en cumplimiento de la legislación aplicable.

Se justifica el dictado de la norma en que ya ha entrado en vigor la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y ya se ha puesto en marcha el Registro en el mes de febrero de 2022, por lo que si se anulara el Real Decreto 785/2021, la Administración quedaría totalmente privada de cualquier posibilidad de control de la actividad de las empresas de arrendamiento de vehículos con conductor.

El Supremo no está de acuerdo con la alegación de la Asociación recurrente en cuanto a la aplicación de la Directiva 2015/1535, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. Esta Directiva no resulta de aplicación a un Real Decreto que no es una reglamentación técnica ni establece reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. Solo afecta a la prestación de un servicio de transporte y no incide en la prestación del servicio entre el arrendador y el pasajero ni afecta para nada al usuario, sino que incide en las relaciones entre la Administración y las empresas y profesionales del transporte.

Se rechaza la infracción del principio de igualdad porque la comunicación de servicios se exige para el desarrollo de a la actividad de arrendamiento con conductor bajo autorización VTC y no para el transporte en vehículos de turismo (taxi). Como tantas veces se ha pronunciado la jurisprudencia, siendo de distinta naturaleza la modalidad del servicio existen razones de interés general en mantener una prestación equilibrada entre ambas.

La limitación territorial a la prestación del servicio por los vehículos que ejerzan la actividad de transporte de pasajeros bajo una de estas licencias hace necesario el establecimiento por la autoridad administrativa de mecanismos que permitan ejercer un control efectivo sobre la correcta utilización de las licencias concedidas, en particular, el respeto de los límites territoriales en que se desarrolla la prestación del servicio por cada uno de los vehículos autorizados. Se trata de controlar que los vehículos con licencia VTC desarrollen la mayor parte de su actividad en el territorio de la Comunidad Autónoma que concedió la autorización, – expone la sentencia-.

Y para ello, la comunicación por vía telemática de los datos de cada servicio, incluyendo el punto de origen y de destino, permitirá ejercer un control sobre los desplazamientos y el radio de acción de los vehículos y, desde esa perspectiva, la comunicación impuesta sirve al fin que se persigue, siendo por ello proporcionada.

Denunció también la Asociación la infracción de los principios de igualdad y seguridad jurídica al no poderse aplicar efectivamente el registro electrónico en todo el territorio nacional. Alegato al que el Supremo responde que, aun en caso de concurrir en determinadas zonas o en momentos concretos sobrecarga de comunicaciones, las deficiencias de cobertura a las que alude la recurrente, – que pudieran dificultar temporalmente la comunicación del servicio de VTC a la Administración-, no afectan a la legalidad y validez de la norma reglamentaria porque el profesional afectado por la anomalía siempre puede alegar y justificar la imposibilidad técnica de cumplirla.

Y añade la sentencia que si no hay cobertura para comunicar los datos a la Administración tampoco la hay para entrar en comunicación con los potenciales clientes, por lo que no habrá prestación de servicio alguno. En el hipotético caso de que se hubiera podido contactar electrónicamente con el cliente pero no resultase técnicamente posible comunicar los datos a la Administración en ese momento, siempre podrían comunicarse esos datos con posterioridad pues, al haber existido comunicación con el usuario, los datos del servicio habrían quedado registrados electrónicamente, la petición del servicio habría sido recibida y el servicio prestado.

Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

Anteproyecto de Ley de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (9 enero 2023).

Recoge las normas específicas para el ejercicio de las acciones de representación resarcitorias, diseñando procedimiento especial, dada la imposibilidad de encajar las piezas procesales necesarias en los cauces del juicio ordinario o del juicio verbal. La estructura procedimental está condicionada por una decisión básica, la mejor manera de articular la tutela de los intereses colectivos de consumidores y usuarios cuando se pretende obtener medidas de reparación o resarcimiento consiste en partir de la premisa de que la acción, el proceso y su resultado vincularán a todos los sujetos titulares de derechos o intereses lesionados por la conducta ilícita que haya motivado su interposición, a no ser que estos soliciten expresamente su desvinculación (mecanismo al que resulta habitual referirse como opt-out).

Como regla, por tanto, los consumidores y usuarios afectados por el ejercicio de una acción de representación resarcitoria se verán afectados por la sentencia que se dicte –o por el acuerdo que se homologue–, a no ser que opten por la exclusión. Solo de forma excepcional –singularmente cuando estén en juego prestaciones de valor elevado– podrá el tribunal decidir que la acción y el proceso de representación solo vinculen a quienes así lo soliciten expresamente (opt-in).

Solo será admisible la demanda en ejercicio de la acción de representación que pretenda que el empresario o profesional demandado cese en el desarrollo de una conducta que estuviera realizando si se acredita que la entidad demandante ha solicitado dicha cesación con una antelación de al menos quince días.

Se crea un Registro Público de Acciones de Representación, cuyo objeto es dar publicidad y difusión de carácter público a través de un portal en Internet, a las resoluciones dictadas en los procesos para el ejercicio de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios que determine la ley, así como a los acuerdos resarcitorios alcanzados en dichos procesos, en los términos que disponga la ley.

Asimismo se creará una base de datos de entidades habilitadas de acceso público a través de su sitio web, que proporcionará información sobre las entidades habilitadas designadas con antelación para ejercitar acciones de representación nacionales y transfronterizas.

Modificaciones:

– Ley de Enjuiciamiento Civil:

Modifica: numeral 8º del artículo 6; apartado 7 del artículo 7; numeral 14º del apartado 1 del artículo 52; primer párrafo del apartado 3 del artículo 222; numerales 4º y 5º del apartado 1 del artículo 249; segundo párrafo del apartado 1 del artículo 257; regla 5ª del artículo 261; añade un nuevo numeral 4º en el apartado 2 del artículo 477; apartado 4 del artículo 521; añade un nuevo numeral 4ª al apartado 1 del artículo 525; artículo 711; introduce un nuevo Título IV en el Libro IV (de los procesos para el ejercicio de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios -artículos 828 a 885)

– Deroga: numeral 7º del apartado 1 del artículo 6; artículo 11; artículo 15; numeral 16º del apartado 1 del artículo 52; numeral 1º del apartado 2 del artículo 76; artículo 221; numeral 12º del apartado 1 del artículo 250; numeral 6º del apartado 1 del artículo 256; artículo 519; párrafo cuarto del apartado 3 del artículo 728.

– Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: artículo 24; artículo 25; letra c) del artículo 37; apartado 9 del artículo 46; rúbrica y contenido del Capítulo I del Título V (procedimientos judiciales y extrajudiciales de protección de los consumidores y usuarios -artículos 53 a 56 quinquies)

– Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: artículo 32; artículo 33; artículo 35

– Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: apartados 3 y 4 del artículo 11; letra b) del apartado 8 del artículo 11; rúbrica del Capítulo IV (Acciones de representación y de retractación»); artículo 12; artículo 16; artículo 17; artículo 19; artículo 21; artículo 22; disposición adicional cuarta

– Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: rúbrica y el contenido del Capítulo I del Título V (Acciones de representación y acción individual de cesación)

– Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores: artículo 15

– Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio: artículo 6

– Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito: artículo 11

– Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio: artículo 26.

– Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo: artículo 36.

– Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacaciones de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias: artículo 21

– Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios: rúbrica y al contenido del Título X (de las acciones de representación y de la acción individual de cesación)

Mediante esta ley se incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE.

Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de las disposiciones primera (Registro Público de Acciones de Representación) y segunda (Base de datos de entidades habilitadas), que entrarán en vigor cuando se aprueben las normas reglamentarias que las desarrollen.

El ejercicio de una acción de representación suspenderá el plazo de prescripción de las acciones individuales de resarcimiento que puedan ejercitar los consumidores o usuarios frente a las infracciones de los empresarios o profesionales que hayan sido cometidas el 25 de junio de 2023 o después de esa fecha.

Los procesos para la protección de los derechos e intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios pendientes a la fecha de entrada en vigor de esta Ley continuarán sustanciándose, en todas las instancias y recursos extraordinarios, así como la ejecución forzosa, conforme a la legislación procesal anterior.

Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas.

Para que conozca el alcance de su responsabilidad como administrador social desde el inicio del nuevo ejercicio social.

Para empezar, tiene que tener muy claro que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario respondiendo frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos.

La responsabilidad de los administradores se extiende no sólo a los actos, sino también a las omisiones en el deber de administrar. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Igualmente, esta responsabilidad alcanza a los administradores de hecho. Esto es, a las personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título, o con un título nulo o extinguido las funciones propias del administrador o siguen sus instrucciones.

Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica.

La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

La responsabilidad de los administradores por los actos u omisiones dañosos realizados durante el ejercicio del cargo no se extingue en el momento de su cese ya que estos siguen respondiendo durante cuatro años a partir del momento en que dejaron el cargo (art. 949 C de C).

Acción social.

La acción social de responsabilidad contra los administradores se entabla por la sociedad, previo acuerdo de la junta general adoptado por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen un tercio de los correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Igualmente, El socio o los socios también podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

La ocultación de beneficios mediante irregularidades contables o la distracción de cantidades de la caja de la empresa por los administradores no provoca un daño directo al socio, sino al patrimonio social, por lo que sólo cabrá la acción social de responsabilidad. (STS 20-6-2013)

Acción individual.

Sin perjuicio del ejercicio de la acción social, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros, por actos de los administradores que lesionen directamente sus derechos (art. 241 TRLSC).

A diferencia de la acción social de responsabilidad, la acción individual persigue y trata de reparar los daños directamente ocasionados por la actuación ilícita de los administradores, en el patrimonio individual de los socios y de los terceros, incluidos, los acreedores sociales, quienes sufren el impago de su crédito. Estamos, pues, en presencia de una responsabilidad por daños, siendo también aquí preciso que concurra:

• Acto ilícito imputable a los administradores.

• Daño directo al patrimonio de socios o de terceros, incluidos los acreedores sociales.

• Relación de causalidad entre el acto ilícito y el perjuicio causado.

Quedará liberado el administrador que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acto o acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél (art. 237 TRLSC).

La acción de responsabilidad contra los administradores sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Para que el administrador responda frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad es necesario que el patrimonio dañado sea directamente el del acreedor. En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. (STS 2-3-2017)

Responsabilidad por deudas.

Las sociedades de capital deben disolverse cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. (art. 363 TRLSC)

Por tanto, si existen pérdidas, se exige a los administradores la adopción de una serie de medidas porque, en otro caso, según el artículo 367 del TRLSC responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Las medidas que pueden adoptar para evitarlo son las siguientes:

• Promover un aumento que capitalice la sociedad o reducir el capital en cuantía suficiente. En ambos casos, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

• Convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución.

• Solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Si los Administradores de la sociedad no asumen alguna de dichas obligaciones, pueden encontrarse con una demanda derivación de responsabilidad por la que tengan que responder personalmente con su patrimonio por las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la ocurrencia de la causa de disolución. El conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercer la acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales. (STS 15.7.2019)

Dicho de otra forma, en caso de que exista causa de disolución, el cumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones (esto es, convocar junta o en su caso instar la disolución judicial o el concurso) les exonera de toda responsabilidad respecto al pago de las deudas sociales.

De la misma forma, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

Esta responsabilidad es objetiva o cuasi objetiva, aunque existen pronunciamientos judiciales que la atenúan. Por ejemplo, cuando el administrador no pueda por sí mismo convocar junta, lo que ocurre en supuestos de órgano colegiado de administración (consejo) o de administración conjunta (administradores mancomunados), o cuando se invoca la necesidad de valorar la conducta de los administradores atendiendo a las circunstancias del caso (STS de 28.04.2006) o incluso cuando se valora la ejecución de acciones significativas para evitar el daño (STS 28/11/2008)

Responsabilidad penal.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica modifica el alcance y regulación de los delitos económicos mediante las siguientes reformas:

• Nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos.

• En los delitos de malversación y administración desleal ya no es preciso acreditar un enriquecimiento, sino que basta con probar que ha existido una conducta «desleal» con perjuicio para el patrimonio público.

• La administración desleal ya no es solo un delito societario. Se castiga el abuso o deslealtad por quien administra el patrimonio de un tercero y le causa un perjuicio o crea una situación de peligro de pérdida del mismo. Así, se penalizan los contratos para prestación de servicios no útiles, los firmados sin que exista contraprestación y los realizados a un precio superior.

• De la administración desleal se separan los delitos de apropiación indebida, aunque tendrán la misma pena cuando se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario.

• La malversación constituye una modalidad de administración desleal que históricamente se refería, básicamente, a sustracción de fondos públicos y en mucha menor medida a la desviación del destino de los mismos. Se amplían los supuestos por los que se puede castigar la gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público: contrataciones a precios superiores a los reales, celebración de contratos sin prestación, utilización del patrimonio público para fines privados, etc. Ya no es preciso acreditar un enriquecimiento, sino que bastará con probar que ha existido una conducta desleal patrimonial.

• En las insolvencias punibles se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución de aquellas de insolvencia o concurso punible. Con los primeros, entre los que se incluye el alzamiento de bienes, se agiliza, aumenta y dota de mayor efectividad a la ejecución, lo que refuerza la protección de los acreedores.

• Con los delitos de concurso punible se trata de facilitar una respuesta penal frente a las actuaciones que ponen en peligro ilícitamente los intereses de los acreedores. Es decir, para perseguir las utilizadas para despatrimonializar las empresas que se encuentran en situación de insolvencia inminente o aquellas con las que se oculta el patrimonio de la entidad para ponerlo fuera del alcance de los acreedores. También se castiga con este tipo a los que son directamente causantes de la situación de concurso de una entidad.

• Se incorpora la posibilidad de que los administradores concursales puedan ser condenados por malversación y cohecho.

• Se revisa la regulación de la corrupción en los negocios, lo que incluye el supuesto de pago de sobornos a agentes públicos extranjeros (cohecho trasnacional) con el fin de neutralizar los casos en los que, mediante el pago de sobornos en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas de las empresas.

• Se sanciona a quienes impiden la ejecución de las resoluciones que les condenan al pago ocultando bienes o aportando información falsa a los tribunales.

• Se revisan los tipos de prevaricación, cohecho o tráfico de influencias.

Responsabilidad fiscal.

Los administradores que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, consientan el incumplimiento por quienes de ellos dependen, o adopten acuerdos que hagan posibles tales infracciones serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves.

Finalmente, será castigado con la pena de prisión de 5 a 7 meses, el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros y registros fiscales:

• Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.

• Lleve contabilidades distintas que oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

• No haya anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o las hubiera anotado con cifras distintas a las verdaderas.

• Haya anotado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

En los dos últimos supuestos mencionados, además, será necesario que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fuesen reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda de 240.000 euros en cada ejercicio económico (art. 310 CP).

Fuente: CISS Contable Mercantil (Ainoa Iriarte Ibargüen)

Consulta Vinculante V1922-22, de 10 de Septiembre de 2022, de la SG de Tributos.

En este tipo de procedimientos iniciados a instancia de parte, el interesado puede entender desestimada su solicitud por silencio administrativo transcurrido el plazo máximo de seis meses sin haberse notificado la resolución expresa de la Administración.

El sentido del silencio administrativo en un procedimiento de devolución de ingresos indebidos del artículo 221.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que se inicie a instancia de parte en el cual no ha obtenido resolución, es negativo.

Es el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, el que desarrolla en sus artículos 17 a 19 el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en los supuestos del artículo 221.1 de la LGT, y en cuanto al silencio en este tipo de procedimientos iniciados a instancia de parte, señala que el interesado puede entender desestimada su solicitud por silencio administrativo transcurrido el plazo máximo de seis meses sin haberse notificado la resolución expresa.

Por ello, si el procedimiento se ha iniciado a instancia de parte, el interesado puede entender desestimada su solicitud por silencio administrativo, transcurrido el plazo máximo de seis meses sin haberse notificado resolución expresa.

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

La última Orden del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital publicada en el BOE del pasado 8 de diciembre tiene por objeto determinar los modelos, criterios y forma de declaración aplicables a quienes, actuando por cuenta propia o de tercero dentro y fuera de España o Europa realizan movimientos de medios de pago.

La aprobación de la nueva Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre, por la que se regulan las declaraciones de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, es la consecuencia inmediata de la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2018/1672, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018 y de la necesaria adecuación del marco normativo español a los nuevos requerimientos de información exigidos en la normativa europea.

Concepto.

Según se define en el artículo 34.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se entiende por medios de pago:

a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.

b) Los efectos negociables o medios de pago al portador. Son aquellos instrumentos que, previa presentación, dan a sus titulares el derecho a reclamar un importe financiero sin necesidad de acreditar su identidad o su derecho a ese importe. Se incluyen aquí los cheques de viaje, los cheques, pagarés u órdenes de pago, ya sean extendidos al portador, firmados, pero con omisión del nombre del beneficiario, endosados sin restricción, extendidos a la orden de un beneficiario ficticio o en otra forma en virtud de la cual su titularidad se transmita a la entrega y los instrumentos incompletos.

c) Las tarjetas prepago, entendiendo por tales aquellas tarjetas no nominativas que almacenen o brinden acceso a valores monetarios o fondos que puedan utilizarse para efectuar pagos, adquirir bienes o servicios, o para la obtención de dinero en metálico, cuando dichas tarjetas no estén vinculadas a una cuenta bancaria.

d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro.

Obligados.

Están obligados a realizar la declaración las personas físicas que transporten medios de pago, aunque sea por cuenta de terceros. La declaración ha de hacerse antes del movimiento de los medios de pago. En los movimientos de medios de pago no acompañados, la declaración será presentada por el remitente o el destinatario, según corresponda, o su representante legal. Cuando los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

Modalidades de movimientos de medios de pago sometidos a declaración previa (art. 2 Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre)

1. Hacia o desde Estados que no formen parte de la Unión Europea:

a) Movimientos de entrada o salida en territorio nacional de medios de pago, portados por persona física, procedentes o con destino a un Estado que no forme parte de la Unión Europea, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

b) Movimientos de entrada o salida en territorio nacional de medios de pago no acompañados procedentes o con destino a un Estado que no forme parte de la Unión Europea, por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

2. Hacia o desde Estados Miembros de la Unión Europea:

a) Movimientos de entrada o salida en territorio nacional de medios de pago, portados por persona física, procedentes o con destino a un Estado que forme parte de la Unión Europea, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

b) Movimientos de entrada o salida en territorio nacional de medios de pago no acompañados procedentes o con destino a un Estado de la Unión Europea, que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera,

3. En territorio nacional

Movimientos por territorio nacional de medios de pago, acompañados o no, por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

Se exceptúan de la obligación de declaración establecida las personas físicas que actúen por cuenta de empresas que, debidamente autorizadas e inscritas por el Ministerio del Interior, ejerzan actividades de transporte profesional de fondos o medios de pago, excepto cuando se trate de movimientos de entrada y salida de la Unión Europea.

Modelos de declaración (arts. 3 y 4 Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre)

Destaca, como novedad, la creación del modelo S-2 para la declaración de movimientos de medios de pago no acompañados:

• en caso de salida o entrada en territorio nacional con destino o procedentes de un Estado Miembro de la Unión Europea y

• para los movimientos dentro del territorio nacional no acompañados.

Se mantiene el modelo S-1 para la declaración de movimientos de medios de pago, cuando sean portados por persona física:

• bien en el interior del territorio nacional,

• bien en caso de salida o entrada en territorio nacional con destino o procedentes de un Estado Miembro de la Unión Europea.

Por su parte, el resto de movimientos sujetos a declaración, requerirán de la cumplimentación y presentación de los modelos aprobados por el Reglamento de Ejecución (UE) 2021/776 de la Comisión, de 11 de mayo de 2021, por el que se establecen los modelos de determinados formularios, así como las normas técnicas para el intercambio efectivo de información en virtud del Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a los controles de la entrada o salida de efectivo de la Unión.

A estos modelos, esta Orden les asigna la denominación de:

• modelo E-1 para movimientos acompañados o

• modelo E-2 para movimientos no acompañados.

Requisitos particulares, entidades de crédito, viajeros y más

La nueva Orden Ministerial aprobada, también contempla:

• Los requisitos particulares que se exigen para presentar los distintos tipos de declaración en función del movimiento de que se trate (arts. 6, 7, 8, 9 y 10 Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre)

• La posibilidad de que, en determinados supuestos, las entidades de crédito registradas puedan diligenciar las declaraciones presentadas por sus clientes, si bien distinguiendo entre los supuestos de salida del territorio nacional y los movimientos por territorio nacional de medios de pago(art. 11 Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre)

• La determinación del mínimo de supervivencia, el modelo de acta de intervención y el destino de los medios de pago intervenidos (art. 12 Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre)

• La información que se debe facilitar a los viajeros (art. 13), referencias a la comunicación sistemática de operaciones (art. 14) o la obligación de colaboración administrativa en este ámbito (art. 15).

Régimen sancionador.

El incumplimiento de la obligación de declaración previa de los movimientos de pago constituye una infracción grave, por la que se impondrá sanción consistente en multa, entre 600 € y el doble del valor de los medios de pago intervenidos.

La pena se graduará atendiendo a:

• La cuantía del movimiento.

• La falta de acreditación del origen lícito del dinero.

• La incoherencia entre la actividad del portador y la cuantía del movimiento.

• La intención de ocultar el dinero.

• La reincidencia.

Derogación normativa y entrada en vigor.

A partir del próximo 28 de diciembre, fecha de entrada en vigor de la nueva Orden ETD/1217/2022, quedará derogada la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales. (Ainoa Iriarte Ibargüen)

La Ley 7/2022, de 8 de abril, introdujo en el sistema tributario español dos nuevas figuras impositivas de naturaleza indirecta que gravarán, por un lado, el uso de envases de plástico no reutilizables y, por otro lado, la entrega de residuos en vertederos, instalaciones de incineración y cuya entrada en vigor se producirá a partir del 1 de enero de 2023.

IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LOS ENVASES DE PLÁSTICO NO REUTILIZABLES

Objeto tributario.

A efectos de este tributo ha de entenderse por envase todo producto destinado a prestar la función de contener, proteger, manipular, distribuir y presentar mercancías, como pueden ser los vasos de plástico o los rollos de plástico para embalar y evitar roturas en el transporte de productos, quedando sujetos los envases, tanto vacíos como si estuvieran conteniendo, protegiendo, manipulando, distribuyendo y presentando mercancías, y en el supuesto que estén compuestos de más de un material, se gravarán por la cantidad de plástico que contengan.

Hecho imponible.

Recae sobre la fabricación, importación o adquisición intracomunitaria de los envases que, conteniendo plástico, no sean reutilizables.

Asimismo, resultará gravada la fabricación, importación o adquisición intracomunitaria de productos plásticos semielaborados destinados a la fabricación de envases (preformas o láminas de termoplástico), así como aquellos otros productos plásticos que permitan su cierre, comercialización o presentación.

En consecuencia, no tendrá la condición de fabricante y, por consiguiente, de contribuyente del impuesto, quien a partir de los productos semielaborados le confiera la forma definitiva al envase o incorpore al mismo otros elementos de plástico que hayan resultado gravados previamente por el impuesto, como pueden ser los cierres.

Tampoco se gravará la cantidad de plástico reciclado contenida en productos que forman parte del ámbito objetivo del impuesto.

Base imponible y tipo impositivo.

La base estará constituida por la cantidad de plástico no reciclado, expresada en kilogramos, contenida en los productos objeto del impuesto.

El tipo impositivo es de 0,45 euros por kilogramo.

Supuestos de no sujeción y exenciones.

No estarán sujetos o resultarán exentos:

— Las pinturas, las tintas, las lacas y los adhesivos concebidos para ser incorporados a los productos destinados a tener la función de contener, proteger, manipular o entregar bienes o productos.

— Las pequeñas importaciones o adquisiciones intracomunitarias de envases, entendiendo como tales aquellas cuya cantidad total del plástico no reciclado contenido en los envases objeto de la importación o adquisición intracomunitaria no exceda de 5 kilogramos.

— Productos que se destinen a prestar la función de contención, protección, manipulación, distribución y presentación de medicamentos, productos sanitarios, alimentos para usos médicos especiales, preparados para lactantes de uso hospitalario o residuos peligrosos de origen sanitario.

— Rollos de plástico para ensilados de uso agrícola y ganadero.

Deducciones y devoluciones.

En la autoliquidación, el contribuyente que realice adquisiciones intracomunitarias de los productos que forman parte del ámbito objetivo del impuesto podrá minorar de las cuotas devengadas del impuesto en dicho periodo, el importe del impuesto pagado respecto de:

— Los productos que hayan sido enviados por el contribuyente, o por un tercero en su nombre o por su cuenta, fuera del territorio de aplicación del impuesto.

— Los productos que, con anterioridad a su primera entrega o puesta a disposición del adquirente en el territorio de aplicación del impuesto, hayan dejado de ser adecuados para su utilización o hayan sido destruidos.

— Los productos que, tras su entrega o puesta a disposición del adquirente, hayan sido objeto de devolución para su destrucción o reincorporación al proceso de fabricación, previo reintegro del importe de estos al adquirente.

Régimen sancionador.

Constituirán infracciones tributarias:

— La falta de inscripción en el Registro territorial del impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables.

— La falta de nombramiento de un representante por los contribuyentes no establecidos en dicho territorio.

Ambas se consideran graves, sancionadas con una multa pecuniaria fija de 1.000 €.

— La falsa o incorrecta certificación por la entidad debidamente acreditada, de la cantidad de plástico reciclado, expresada en kilogramos, contenida en los productos que forman parte del ámbito objetivo del impuesto.

Infracción grave sancionada con una multa pecuniaria proporcional del 50 % del importe de las cuotas del impuesto que se hubiesen podido dejar de ingresar, con un importe mínimo de 1.000 €. Además, se incrementará en el 25 % si existe comisión repetida de infracciones tributarias, circunstancia que se apreciará cuando el infractor, dentro de los dos años anteriores a la comisión de la nueva infracción, hubiese sido sancionado por resolución firme en vía administrativa por la misma conducta.

— El disfrute indebido de exenciones por parte de los adquirentes de los productos que forman parte del ámbito objetivo del impuesto.

Infracción grave que apareja multa pecuniaria proporcional del 150 % del beneficio fiscal indebidamente disfrutado, con un importe mínimo de 1.000 €.

— La incorrecta consignación en la factura o en el certificado de los datos.

Infracción grave que supone una multa pecuniaria fija de 75 € por cada factura o certificado emitido con la consignación incorrecta de los datos.

IMPUESTO SOBRE EL DEPÓSITO DE RESIDUOS EN VERTEDEROS, LA INCINERACIÓN Y LA COINCINERACIÓN DE RESIDUOS

Cesión del tributo a las comunidades autónomas.

Aunque se trata de un impuesto estatal aplicable en todo el territorio español, mediante la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, se articuló su cesión a las comunidades autónomas, de tal forma que en su disposición final 4.2 establece que el alcance de las competencias de esta cesión afecta tanto a la regulación de los tipos impositivos como a la gestión del tributo.

Hecho imponible y exenciones.

El hecho imponible recae sobre la entrega de residuos para su eliminación en vertederos o para su eliminación o valorización energética en instalaciones de incineración o de coincineración, ya sean de titularidad pública o privada.

No obstante, se prevén determinadas exenciones:

— Entrega ordenada por las autoridades públicas en situaciones de fuerza mayor, extrema necesidad o catástrofe.

— Decomisos de bienes a destruir.

— Residuos para los que exista la obligación legal de eliminación.

— Residuos resultantes de operaciones de tratamiento distintos de los rechazos de residuos municipales, procedentes de instalaciones que realizan operaciones de valorización que no sean operaciones de tratamiento intermedio.

Base imponible y tipos impositivos.

La base imponible está constituida por el peso de los residuos depositados en vertederos, incinerados o coincinerados.

La cuota íntegra será el resultado de aplicar a la base imponible los siguientes tipos impositivos:

— Residuos depositados en vertederos de residuos no peligrosos:

· Residuos municipales: 40 € por tonelada métrica.

· Rechazos de residuos municipales: 30 € por tonelada métrica.

· Para residuos distintos que hayan sido eximidos de tratamiento previo, con carácter general se aplicarán 15 € por tonelada métrica.

· Si se trata de residuos con un componente de residuos inerte superior al 75 %, la parte del residuo inerte 3 o 1,5 € por tonelada y el resto 15 o 10 € por tonelada, según su tipología.

· Para otro tipo de residuos, con carácter general 10 € por tonelada métrica.

— Residuos depositados en vertederos de residuos peligrosos:

· Residuos eximidos de tratamiento previo: 8 € por tonelada métrica.

· Otro tipo de residuos: 5 € por tonelada métrica.

— Residuos depositados en vertederos de residuos inertes:

· Si se trata de residuos que hayan sido eximidos de tratamiento previo: 3 € por tonelada métrica.

· Para otro tipo de residuos: 1,5 € por tonelada métrica.

— Instalaciones de incineración de residuos municipales que realicen operaciones de eliminación codificadas como operaciones D10:

· Si se trata de residuos municipales: 20 € por tonelada métrica.

· Para rechazos de residuos municipales: 15 € por tonelada métrica.

· Residuos diferentes: 7 € por tonelada métrica.

— Instalaciones de incineración de residuos municipales que realicen operaciones de valorización codificadas como operaciones R01:

· Residuos municipales: 15 € por tonelada métrica.

· Rechazos de residuos municipales: 10 € por tonelada métrica.

· Residuos diferentes: 4 € por tonelada métrica.

— Otras instalaciones de incineración de residuos:

· Residuos municipales: 20 € por tonelada métrica.

· Rechazos de residuos municipales: 15 € por tonelada métrica.

· Residuos diferentes que no han sido sometidos a las operaciones de tratamiento codificadas como R02, R03, R04, R05, R06, R07, R08, R09, R12, D08, D09, D13 y D14: 5 € por tonelada métrica.

· Otro tipo de residuos: 3 € por tonelada métrica.

— Residuos coincinerados en instalaciones de coincineración de residuos: 0 € por tonelada métrica.

Todo ello sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan establecer variaciones en estos tipos impositivos en uso de sus competencias normativas.

Devengo y régimen sancionador.

El impuesto se devengará cuando se realice el depósito de los residuos en el vertedero o en el momento de la incineración o coincineración de los residuos en las instalaciones de incineración de residuos o de coincineración de residuos.

La falta de inscripción en el Registro territorial del Impuesto sobre el depósito de residuos en vertederos, la incineración y la coincineración de residuos, constituirá una infracción grave sancionada con multa pecuniaria fija de 1.000 €.

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre (BOE 23-11-2022)

Se amplía el Código de Buenas Prácticas actual para cubrir a los deudores vulnerables por las subidas de tipo de interés con alto nivel de esfuerzo hipotecario; se establece un nuevo Código transitorio por dos años, para aliviar la carga financiera de los deudores hipotecarios de clase media en riesgo de vulnerabilidad por la subida de los tipos de interés; y, con el fin de aliviar esta subida en los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, quedan exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de AJD del ITPyAJD las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios.

NUEVO CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS TRANSITORIO PARA PALIAR EL ALZA DE LOS TIPOS DE INTERÉS HIPOTECARIOS

El Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, presenta un doble objetivo:

— Por un lado, ampliar el Código de Buenas Prácticas vigente, para que pueda cubrir a aquellos deudores vulnerables afectados por subidas de tipos de interés que alcancen niveles de esfuerzo hipotecario excesivos, ante cualquier incremento del esfuerzo hipotecario.

Se gradúa el tratamiento de estas situaciones, con una carencia del principal de cinco años y una reducción del tipo de interés aplicable hasta el euríbor menos 0,10 % desde el euríbor más 0,25% actual, cuando el incremento del esfuerzo hipotecario es superior al 50 %; y con una carencia de dos años y un alargamiento del plazo de hasta siete años cuando el incremento del esfuerzo hipotecario es inferior al 50 %.

Asimismo, se incorpora una nueva obligación para las entidades adheridas consistente en garantizar la salvaguarda de los derechos de los deudores en el caso de cesión de créditos a terceros, lo que se configura como una obligación de ordenación y disciplina, para evitar la desprotección de las familias vulnerables en caso de venta de las carteras de créditos hipotecarios a un tercero.

Otras mejoras que se incluyen en el procedimiento son las siguientes:

• Posibilidad de solicitar por los deudores la dación en pago durante veinticuatro meses, en lugar de los doce meses actuales, desde la solicitud de reestructuración.
• Instar el estudio por la entidad de una segunda reestructuración si al término de la primera el deudor continúa en una situación de vulnerabilidad.

— Por otro lado, se establece un nuevo Código de Buenas Prácticas de naturaleza transitoria, con una duración de dos años, para aliviar la carga financiera de los deudores hipotecarios de clase media en riesgo de vulnerabilidad por la subida de los tipos de interés.

A él podrán acogerse aquellos prestatarios que cumplan con los requisitos de elegibilidad que se establezcan por Acuerdo de Consejo de ministros, que se referirán al nivel de renta y al aumento del esfuerzo hipotecario asociado a la subida de tipos de interés.

EXENCIÓN DE TRIBUTACIÓN POR AJD EN LA MODALIDAD DE DOCUMENTOS NOTARIALES

Para favorecer que la celebración de escrituras de novación de préstamos hipotecarios no implique un coste adicional a los celebrantes, se modifica el número 23 del artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

De tal forma, las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y del nuevo Código de Buenas Prácticas que se introduce con el Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

Los acreedores podrán cesar a los directivos de una empresa con la indemnización mínima en el marco de la negociación de los acuerdos de reestructuración.

Se acaba de aprobar hace escasos días la enésima reforma sobre la legislación concursal en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. La causa principal de esta modificación ha sido el traslado a normativa nacional de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, aunque su espíritu va más allá de la mera transposición, aprovechando esta oportunidad para cambiar otra serie de cuestiones de mucho interés.

Por ejemplo, dentro del Título III destinado a la regulación de los planes de reestructuración, el Capítulo II se dedica a los créditos y contratos afectados, entre ellos, los contratos de alta dirección (art. 621 TRLConc). De acuerdo con esta nueva normativa, cuando resulte necesario para reflotar la empresa, el plan de reestructuración podrá prever la suspensión o extinción de los contratos con consejeros ejecutivos y con el personal de alta dirección

La idea es evitar la destrucción de compañías viables y, en el caso de que estas no tengan solución, conseguir que se pague a sus acreedores lo antes posible para que puedan recuperar el mayor porcentaje de sus créditos.

¿Qué se entiende por personal de alta dirección?

El artículo primero del Real Decreto 1382/1985 que regula esta relación laboral especial, considera personal de alta dirección a:

“Aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.”

A partir de ahora, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado podrá eliminar o suspender los contratos de la concursada con el personal de alta dirección.

En caso de que opte por extinguirlos, se tendrá que pagar una indemnización, que podrá ser moderada por el juez del concurso dejando sin efecto los posibles blindajes pactados en el contrato de alta dirección y teniendo en cuenta el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo (20 días por año de servicio).

Si se elige la vía de la suspensión, el alto directivo podrá impugnar la medida y optar por terminar el contrato por su propia voluntad, cumpliendo únicamente con el preaviso de un mes. En este supuesto se conserva el derecho de indemnización.

Una vez declarado el Concurso….

Si se califica como culpable, esto es, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de sus administradores o directores generales durante los dos años anteriores a la fecha de declaración concursal, perderán el derecho a cualquier indemnización.

Asimismo, la indemnización a la que tienen derecho los altos directivos por la extinción de sus contratos podrá ser aplazada a instancias de la administración concursal hasta que sea firme la sentencia de calificación. De esta forma, se garantiza la efectividad de la sentencia en el caso de condena al gestor. También reconoce la Ley la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia de la administración concursal, pueda acordar como medida cautelar el embargo de los bienes y derecho de los directores generales de la persona concursada, cuando exista la posibilidad de que la sentencia sea condenatoria.

¿Será efectiva esta supuesta “ventaja” de los acreedores?

Las opiniones son encontradas, según Francisco Sainz-Trápaga, socio de Linklaters, “el valor de esta medida se basa en que en un contexto de preinsolvencia el primer interesado en alcanzar un acuerdo es el directivo, puesto que en fase de liquidación su indemnización sería mucho menor. Además, “Si la sociedad acaba en concurso, un bloqueo del acuerdo para tratar de blindar su contraprestación podría suponer que el propio consejero incurriera en responsabilidad, si con dicha obstrucción hubiera agravado el estado de insolvencia”

Todas estas modificaciones hacen pensar en una clara victoria de los acreedores sobre los blindajes de la alta dirección, sin embargo, sabiendo que los planes de reestructuración deberán surgir y negociarse con la participación y, en su caso, aquiescencia de estos ejecutivos, parece muy difícil que vayan a aceptar un plan que acabe tan drásticamente con los derechos previamente negociados.

Es muy probable que, o bien, el plan no contemple la cuestión de la indemnización (en cuyo caso, el juez no podrá intervenir) o que, explícitamente se incluya un pacto para impedir la intervención judicial.

 

 

Fuente: CISS Contable Mercantil (Ainoa Iriarte Ibargüen)

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 12 Septiembre 2022.

La exclusividad no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras. Hubo acuerdo con varias entidades, no constando que los demandantes tuviesen libertad de elección con otras financiadoras, en tanto se les efectuó una oferta limitada de financiación a determinadas entidades financieras, lo que determinó una exclusividad en cascada en la que en primer lugar se remitía a una entidad y si esta no aceptaba el crédito, se pasaba a un segundo escalón de entidades financieras, por lo que la libertad de elección del consumidor quedaba comprometida.

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 596/2022, 12 Sep. Recurso 597/2019

El Supremo se pronuncia sobre la exclusividad de los préstamos bancarios suscritos por los consumidores demandantes con varias entidades bancarias para financiar contratos de afiliación a servicios vacacionales y aprovechamiento por turnos.

En la instancia se declaró la resolución por incumplimiento de todos los contratos de afiliación al programa de servicios turísticos y de los contratos de aprovechamiento por turnos firmados por los demandantes personados.

En la sentencia del Juzgado se declaró que estaban vinculados y, por tanto, eran ineficaces solo los contratos de financiación firmados por quienes no fuesen con anterioridad clientes del BBVA.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró que estaban vinculados y, por tanto, eran ineficaces los contratos de financiación firmados con el BBVA, independientemente de que fuesen clientes con anterioridad o no y excluía de la ineficacia los contratos que se firmasen con otras entidades de crédito.

Por tanto, la cuestión a resolver es la extensión de la resolución e ineficacia de los contratos celebrados con las empresas proveedoras, a los contratos de financiación suscritos con las entidades de crédito demandadas (Banco Santander, Santander Consumer, y Bankia como sucesora de Caja Madrid).

La ineficacia del contrato de financiación requiere que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquel ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de este [art. 15.1 b) de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo].

Pues bien, el Alto Tribunal declara que la exclusividad no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras.

La finalidad de la norma no puede ser otra que la de proteger la libertad del consumidor en la elección del financiador, pues en caso contrario, como aquí sucede, deben protegerse sus intereses ante una relación trilateral con una conexión funcional y unitaria en la que el consumidor no ha participado desde la génesis de la total operación.

Por tanto, concurre el requisito del acuerdo previo del referido artículo cuando se den circunstancias que indiquen una cierta voluntad colaborativa entre el proveedor y el financiador aunque carezca de un desarrollo institucional con voluntad de permanencia en la medida en que la decisión sobre la entidad financiera que habrá de financiar el contrato venga determinada o dirigida por la empresa proveedora del servicio y no tanto por la libertad de elección del consumidor.

En el caso de autos, está acreditado que hubo acuerdo con varias entidades (demandadas), no constando que los demandantes tuviesen libertad de elección con otras financiadoras, en el sentido establecido en el art. 15 de la Ley de Crédito al Consumo, en tanto se le efectuó una oferta limitada de financiación a determinadas entidades financieras, lo que determinó una exclusividad en cascada en la que en primer lugar se remitía a los consumidores al BBVA y si este no aceptaba el crédito, se pasaba a un segundo escalón de entidades financieras, por lo que la libertad de elección del consumidor quedaba comprometida.

En consecuencia, el Alto Tribunal concluye que existió un acuerdo previo entre el proveedor de servicios y las entidades bancarias, en el sentido establecido en el art. 15 de la LCC, en tanto que los consumidores eran remitidos «en masa» a las entidades demandadas como primera o segunda opción, lo que comprometía la libertad de elección del consumidor.

Por ello, declara que los contratos de préstamo suscritos con las entidades financieras Banco Santander, Santander Consumer (sucesora de Hispamer) y Bankia (sucesora de Caja Madrid) son contratos vinculados a los contratos celebrados con las empresas prestadoras de servicios demandadas para la comercialización de paquetes vacacionales y aprovechamientos por turnos. Consecuentemente con lo anterior, declara la ineficacia de los préstamos suscritos con las referidas entidades financieras demandadas, la inexigibilidad de las cuotas vencidas y no satisfechas de los referidos préstamos y la condena a Banco Santander, Santander Consumer y Bankia a restituir todas las cantidades satisfechas por razón de los préstamos con sus intereses.

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

El Congreso aprueba una enmienda a la Ley de startups para trasponer la Directiva 2021/2101/UE de 24 de noviembre, sobre divulgación de información relativa al Impuesto sobre Sociedades por parte de determinadas empresas y sucursales.

Concretamente, la enmienda 187 introducida por el Grupo Parlamentario Socialista, añade una Disposición Adicional undécima a la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en la que se obliga a toda empresa dominante de un grupo que supere 750 millones de euros en ingresos anuales a detallar sus beneficios en información separada por cada Estado miembro en el que opere.

El objetivo es conocer los ingresos, activos y empleados junto con los beneficios e impuestos devengados y pagados por los grandes grupos multinacionales en cada una de las jurisdicciones en las que operan y, de esta forma, también comprobar si existen estados a los que, se están atribuyendo ingresos y beneficios, porque la tributación es reducida o inexistente.

¿Qué contenido tendrá esta obligación?

El deber de difusión contará con información separada por cada Estado miembro en el que la sociedad desarrolle su actividad con los siguientes datos:

• Ingresos,

• Importe de beneficios o pérdidas antes de impuestos,

• Importe del impuesto devengado calculado como gastos fiscales corrientes reconocidos sobre beneficios o pérdidas imponibles,

• Importe del impuesto abonado, o

• Importe de las reservas al final de cada ejercicio.

El informe relativo al impuesto sobre sociedades exigido incluirá datos sobre todas las actividades de la empresa independiente o de la sociedad matriz última y de todas las empresas ligadas consolidadas en los estados financieros correspondientes al ejercicio de que se trate, con expresión de:

-El nombre de la sociedad matriz última o de la empresa independiente, la moneda empleada en la presentación del informe y, en su caso, una lista de todas las empresas filiales, consolidada en los estados financieros de la sociedad matriz última, establecida en la Unión o en países y territorios no cooperadores a efectos fiscales.

-Una descripción de la naturaleza de sus actividades.

-El número de empleados sobre una base equivalente a tiempo completo.

-El detalle de sus ingresos.

-El importe de los beneficios o de las pérdidas antes de aplicar el impuesto sobre sociedades.

-El importe del impuesto sobre sociedades devengado.

-El importe de las reservas al final del ejercicio de que se trate.

Esta información se presentará utilizando una plantilla común y formatos electrónicos de lectura automática.

¿Cómo se publicará?

Los informes deberán ser aprobados y publicados en un plazo de seis meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio al que se refieran (en la directiva se preveía un plazo de doce meses) y se deberán depositar en el Registro Mercantil con los documentos que integren las cuentas anuales. Además, se tendrán que hacer accesibles al público en el mismo plazo y gratuitamente en la web de la empresa o sucursal, según corresponda, y en al menos una de las lenguas oficiales de la UE; y deberán permanecer accesibles durante al menos cinco años consecutivos.

¿A quién afectará?

En España se pretende extender esta obligación a toda empresa dominante de un grupo o que no forme parte del mismo cuando esté sujeto a derecho español, siempre que supere los 750 millones de euros de ingresos en cada uno de los últimos dos ejercicios.

También estarán obligadas las filiales y sucursales españolas de empresas dominantes no sujetas al derecho de un Estado miembro, refiriéndose el informe a la sociedad matriz o a la sociedad que haya constituido la sucursal.

Para estos casos, la propuesta de trasposición contempla la posibilidad de que, ante la inaccesibilidad de la información, la filial solicite a la empresa dominante todos los datos exigidos. Ante la falta de cooperación, la sucursal podrá publicar toda su información y una declaración que indique que su matriz no ha facilitado la información requerida.

Este informe no será obligatorio para sociedades que no formen parte de un grupo ni para sociedades dominantes cuando estén establecidas o tengan actividad empresarial permanente en un solo país o cuando ya estén obligadas a publicar un informe similar, (por ejemplo, los bancos), con información sobre todas sus actividades y de las empresas dependientes incluidas en sus estados financieros consolidados.

¿Cómo se protegerá la confidencialidad de los datos?

Se podrá excluir de la información aquella que pueda ser gravemente perjudicial para la posición comercial de las empresas, si bien cualquier omisión se deberá indicar claramente en el informe y deberá ir acompañada de una justificación debidamente motivada. Además, toda información omitida por este motivo se deberá hacer pública posteriormente en un plazo máximo de cinco años desde su omisión. Nunca podrá ser objeto de omisión la información relativa a los países y territorios no cooperadores a efectos fiscales.

¿Qué responsabilidad asumen los administradores?

Tal y como también se prevé en la directiva, los miembros de los órganos de administración de las sociedades y personas designadas (para cumplir esta formalidad) de las sucursales serán colectivamente responsables de garantizar que el informe se elabore, publique, deposite y haga accesible en los términos descritos.

¿Cuándo entrará en vigor y cuándo se deberá presentar esta información?

La Directiva entrará en vigor el 21 de diciembre, teniendo los Estados Miembros un plazo hasta el 22 de junio 2023 para la transposición a la normativa interna. Se prevé que la obligación sea aplicable para los ejercicios iniciados a partir del 22 de junio de 2024.

De prosperar esta nueva disposición adicional undécima en el Proyecto de ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, muy probablemente verá la luz antes del 31 de diciembre debido al carácter de urgencia que se ha otorgado a esta iniciativa legal.

 

 

Fuente: CISS. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales. (Ainoa Iriarte Ibargüen)