La reforma afecta a numerosos aspectos del libro primero, cambia totalmente el sistema de preconcurso en un nuevo libro segundo, y crea un novedoso libro tercero dedicado a los procedimientos de insolvencia de microempresas. Busca agilizar los procedimientos de insolvencia en España, y cumplir con la transposición de la Directiva europea sobre marcos de reestructuración.

Entrada en vigor: en general, el 26 de septiembre de 2022 con excepción del libro tercero del TRLConc (nuevo procedimiento especial de insolvencia de microempresas), y la DA 11ª , referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la AEAT, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2023.

El BOE del 6 de septiembre por fin publica la reforma concursal en su Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

La aprobación definitiva de la reforma concursal se hizo esperar pero por fin vio la luz en sesión plenaria extraordinaria del Congreso de los Diputados del 25 de agosto, tras rechazar las enmiendas que había introducido el Senado en su votación del 20 de julio.

Objetivos de la reforma.

Se trata de una reforma muy esperada, pues se había cumplido ya la prórroga de un año que el Gobierno solicitó en julio de 2021, fecha en la que finalizada el plazo para transponer la conocida como Directiva de reestructuraciones [Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades]

La reforma busca atacar las principales limitaciones del sistema de insolvencia español, que el Preámbulo agrupa en cuatro bloques: instrumentos preconcursales, recurso tardío al concurso, la excesiva duración de los concursos, que además terminan casi siempre (90% de los casos) en liquidación y no convenio; y escasa utilización de la segunda oportunidad. Se trata de una reforma que “pretende afrontar este conjunto de limitaciones mediante una reforma estructural de calado del sistema de insolvencia”.

Modificaciones en el concurso.

Para ello, introduce numerosos cambios en el Libro primero, el relativo al concurso, entre los que destacan:

• La nueva regulación del convenio, que elimina la posibilidad de la propuesta anticipada, la junta de acreedores y su tramitación escrita. Además, se introduce la posibilidad de modificación de convenios y se introduce necesariamente la calificación también en esta fase.
• La eliminación de los planes de liquidación, tal y como se conocían hasta ahora.
• Nueva regulación de los créditos contra la masa y de la insuficiencia de masa.
• Nuevas reglas para los concursos sin masa.
• Consolidación de la redacción del TRLConc sobre la sucesión de empresas por venta de unidad productiva en el concurso, por lo que se cierran las discusiones relativas a que la delimitación del «perímetro» compete al juez del concurso.
• Importantes novedades que afectan al estatuto de la Administración concursal, en especial a su capacitación y nuevas reglas aplicables a sus honorarios, entre las que destaca la regla de la duración.
• Se da carta de naturaleza al pre-pack concursal.
• También se introducen novedades en el BEPI o beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho pierde la “B” de beneficio, porque el legislador quiere incidir en que es “un derecho de la persona natural deudora”. Se simplifican sus trámites, se busca que no siempre sea necesaria la liquidación previa de los bienes del deudor para el perdón de sus deudas, pero se mantiene la imposibilidad de exonerar créditos públicos, excepto un tope de 10.000 euros para Hacienda y otros 10.000 euros de la Seguridad Social. Se prevé expresamente la obligación de las entidades de información crediticia (registros de morosos) de actualizar la información de las personas exoneradas, para que así puedan acceder a financiaciones. También se incluye un nuevo régimen de la vivienda habitual en el (B)EPI.

Nuevo preconcurso: los planes de reestructuración.

El eje del nuevo preconcurso son los planes de reestructuración, que se definen como “una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso y con características que incrementan su eficacia”. Su introducción supone un cambio radical del Libro segundo del TRLConc, que dice adiós a los actuales acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago.

El experto en reestructuraciones es también un agente de nueva cuña en el panorama concursal, “cuyo nombramiento contempla la directiva en determinados supuestos”. También destaca la aparición del concepto de probabilidad de insolvencia, “cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.”

En la homologación judicial de estos planes, se introduce la posibilidad de que los acreedores que representen más del 50 % del pasivo afectado soliciten previamente una confirmación judicial facultativa de las clases de acreedore, siendo esencial este nuevo concepto de “clase de acreedores”. Si el plan es aprobado por todas las clases de créditos y por el deudor y sus socios, se introduce como nueva causa de impugnación la prueba del interés superior de los acreedores. Si no ha habido consenso de todos esos agentes, el texto opta por la regla de la prioridad absoluta, una de las opciones que ofrece la directiva y según la cual “nadie puede cobrar más de lo que se le debe ni menos de lo que se merece”.

Procedimiento especial de microempresas.

Se añade un nuevo libro tercero dedicado al procedimiento especial para microempresas, un mecanismo “de insolvencia único y especialmente adaptado” a las necesidades de estas empresas “caracterizado por una simplificación procesal máxima”. A efectos de la reforma concursal se entiende que son microempresas las que empleen a menos de 10 trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros. Para estas compañías, su procedimiento especial aglutina los actuales procesos preconcursales y concursales, de modo que ellas no podrán acceder a los planes de reestructuración.

Cobran particular relevancia los planes de continuación, equivalentes a los convenios del concurso, pero en los que cambian las reglas de juego y rige el principio de que “quien calla, otorga”, de modo que “se entenderá que el acreedor que no emite voto alguno lo hace a favor del plan”, buscando con ello incentivar la participación de los acreedores en estos procesos.

En caso de liquidación, se prevé la utilización de una plataforma de liquidaciones cuyo desarrollo se encomienda al Ministerio de Justicia y debería estar lista en 6 meses. En todo caso, se vincula la aplicación del procedimiento especial a la puesta en marcha de esta plataforma.

En caso de que el deudor-microempresa sea persona natural, se reconoce expresamente su derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial. Asimismo, téngase en cuenta que la Ley Orgánica 7/2022 atribuye competencia para conocer de estos procedimientos a los jueces mercantiles.

Nuevas tecnologías asociadas a los procedimientos de insolvencia.

Además de la citada plataforma de liquidaciones de los procedimientos especiales de insolvencia, la reforma aparece impregnada de tecnología, con previsiones de herramientas que habrán de ver la luz en un futuro que parece cercano:

• Un programa de cálculo automático del plan de pagos, accesible en línea y sin coste para el usuario, con inclusión de distintas simulaciones de plan de continuación.
• Antes de la entrada en vigor del Libro tercero, deberán estar listos los formularios oficiales, accesibles en línea y sin coste, previstos para la gestión e impulso del procedimiento especial de microempresas.
• Un servicio de asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en dificultades en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia. Este servicio se prestaría a solicitud de las empresas, tendrá carácter confidencial y no impondrá obligaciones de actuación a las empresas que recurran a él ni supondrá asunción de responsabilidad alguna para los prestadores del servicio.
• Web para el autodiagnóstico de salud empresarial que permita a las pequeñas y medianas empresas evaluar su situación de solvencia.
• Portal de liquidaciones en el Registro público concursal. En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la reforma : figurarán en él una relación de las empresas en fase de liquidación concursal y cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas.

Normas transitorias y entrada en vigor.

La DF 19ª prevé la entrada en vigor, en general, el 26 de septiembre de 2022 con excepción del libro tercero del TRLConc (nuevo procedimiento especial de insolvencia de microempresas), y la DA 11ª , referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la AEAT, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2023.

Además, las DT 1ª a 6ª establecen las reglas transitorias, entre las que destaca, por ejemplo, que los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la reforma se regirán por lo establecido en la legislación anterior, pero con excepciones que afectan, entre otros aspectos: al informe de la administración concursal, acciones rescisorias, propuestas de convenio o modificaciones de convenio posteriores a dicha entrada en vigor; liquidación de masa activa con apertura posterior a la entrada en vigor; o solicitudes de (B)EPI posterior a la entrada en vigor (aunque el concurso del que procedan sea anterior).

Ley Orgánica del Poder Judicial.

El día 30 de junio, último día de la moratoria concursal, el Pleno del Congreso aprobó también la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para descargar los Juzgados de lo Mercantil de las acciones colectivas de consumidores, usuarios y viajeros, que pasarán a los Juzgados de Primera Instancia, a la vez que se libera a estos de los concursos de personas físicas no empresarias, que volverán a los Juzgados Mercantiles. Esta reforma fue aprobada el 20 de julio y se recoge en la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil.

Otras modificaciones normativas.

• La Disposición derogatoria deroga los artículos 6 a12 del Código de Comercio,
• La Disposición final primera modifica el art. 92.7, el primer párrafo del art. 914bis y el art. 1365.2º CC.
• La Disposición final segunda modifica los arts. 3 y párrafo primero del art. 82 LH.
• La Disposición final tercera añade un nuevo apartado g) al artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa a los que resulte de aplicación el procedimiento especial previsto del libro tercero TRLConc, siempre que acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
• La Disposición final cuarta modifica el art. 12.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
• La Disposición final quinta modifica la numeración del actual apartado 3 del artículo 589 LEC, que pasa a ser apartado 4, y se introduce un nuevo apartado 3, según el cual, si el ejecutado no señala bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados es insuficiente para el fin de la ejecución, el LAJ dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.
• La Disposición final sexta introduce un apdo. 8 en el art. 8 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.
• La Disposición final séptima modifica el apartado 1 y se añade un apartado 3 al artículo 365 TRLSC 2010, y da también nueva redacción a su art. 367, relativo a la responsabilidad de las deudas sociales.
• La Disposición final octava introduce un nuevo art. 10 bis a la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social:
• La Disposición final novena introduce cuatro nuevos apartados al art. 4 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
• La Disposición final décima modifica el apartado 4 del art. 144 TRLGSS.

Reglamentos previstos.

Además, en sus disposiciones finales decimotercera a decimosexta, la reforma concursal prevé la aprobación de los siguientes Reglamentos en el plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de la ley, es decir, antes del 26 de marzo de 2023:

• Reglamento de la administración concursal:. Esyte Reglamento establecerá el acceso a la actividad, el nombramiento de los administradores concursales y su retribución.
• Reglamento del Registro público concursal: en materia de estructura, contenido y sistema de publicidad, así como los procedimientos de inserción y de acceso a este registro y la interconexión con la plataforma europea. Contemplará las condiciones para la publicación de las retribuciones fijadas para el administrador concursal en cada procedimiento en el que resulte designado.
• Reglamento de comunicaciones entre la Fiscalía y el Gobierno o entre la Fiscalía y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
• Reglamento sobre estadística concursal: determinará las estadísticas que han de elaborarse para analizar adecuadamente la eficacia y eficiencia de los instrumentos preconcursales y concursales, y cumplir con lo dispuesto en el artículo 29 de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

Fuente: CISS Wolters Kluwer. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.