La reforma afecta a numerosos aspectos del libro primero, cambia totalmente el sistema de preconcurso en un nuevo libro segundo, y crea un novedoso libro tercero dedicado a los procedimientos de insolvencia de microempresas. Busca agilizar los procedimientos de insolvencia en España, y cumplir con la transposición de la Directiva europea sobre marcos de reestructuración.

Entrada en vigor: en general, el 26 de septiembre de 2022 con excepción del libro tercero del TRLConc (nuevo procedimiento especial de insolvencia de microempresas), y la DA 11ª , referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la AEAT, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2023.

El BOE del 6 de septiembre por fin publica la reforma concursal en su Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

La aprobación definitiva de la reforma concursal se hizo esperar pero por fin vio la luz en sesión plenaria extraordinaria del Congreso de los Diputados del 25 de agosto, tras rechazar las enmiendas que había introducido el Senado en su votación del 20 de julio.

Objetivos de la reforma.

Se trata de una reforma muy esperada, pues se había cumplido ya la prórroga de un año que el Gobierno solicitó en julio de 2021, fecha en la que finalizada el plazo para transponer la conocida como Directiva de reestructuraciones [Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades]

La reforma busca atacar las principales limitaciones del sistema de insolvencia español, que el Preámbulo agrupa en cuatro bloques: instrumentos preconcursales, recurso tardío al concurso, la excesiva duración de los concursos, que además terminan casi siempre (90% de los casos) en liquidación y no convenio; y escasa utilización de la segunda oportunidad. Se trata de una reforma que “pretende afrontar este conjunto de limitaciones mediante una reforma estructural de calado del sistema de insolvencia”.

Modificaciones en el concurso.

Para ello, introduce numerosos cambios en el Libro primero, el relativo al concurso, entre los que destacan:

  • La nueva regulación del convenio, que elimina la posibilidad de la propuesta anticipada, la junta de acreedores y su tramitación escrita. Además, se introduce la posibilidad de modificación de convenios y se introduce necesariamente la calificación también en esta fase.
  • La eliminación de los planes de liquidación, tal y como se conocían hasta ahora.
  • Nueva regulación de los créditos contra la masa y de la insuficiencia de masa.
  • Nuevas reglas para los concursos sin masa.
  • Consolidación de la redacción del TRLConc sobre la sucesión de empresas por venta de unidad productiva en el concurso, por lo que se cierran las discusiones relativas a que la delimitación del «perímetro» compete al juez del concurso.
  • Importantes novedades que afectan al estatuto de la Administración concursal, en especial a su capacitación y nuevas reglas aplicables a sus honorarios, entre las que destaca la regla de la duración.
  • Se da carta de naturaleza al pre-pack concursal.
  • También se introducen novedades en el BEPI o beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho pierde la “B” de beneficio, porque el legislador quiere incidir en que es “un derecho de la persona natural deudora”. Se simplifican sus trámites, se busca que no siempre sea necesaria la liquidación previa de los bienes del deudor para el perdón de sus deudas, pero se mantiene la imposibilidad de exonerar créditos públicos, excepto un tope de 10.000 euros para Hacienda y otros 10.000 euros de la Seguridad Social. Se prevé expresamente la obligación de las entidades de información crediticia (registros de morosos) de actualizar la información de las personas exoneradas, para que así puedan acceder a financiaciones. También se incluye un nuevo régimen de la vivienda habitual en el (B)EPI.

Nuevo preconcurso: los planes de reestructuración.

El eje del nuevo preconcurso son los planes de reestructuración, que se definen como “una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso y con características que incrementan su eficacia”. Su introducción supone un cambio radical del Libro segundo del TRLConc, que dice adiós a los actuales acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago.

El experto en reestructuraciones es también un agente de nueva cuña en el panorama concursal, “cuyo nombramiento contempla la directiva en determinados supuestos”. También destaca la aparición del concepto de probabilidad de insolvencia, “cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.”

En la homologación judicial de estos planes, se introduce la posibilidad de que los acreedores que representen más del 50 % del pasivo afectado soliciten previamente una confirmación judicial facultativa de las clases de acreedore, siendo esencial este nuevo concepto de “clase de acreedores”. Si el plan es aprobado por todas las clases de créditos y por el deudor y sus socios, se introduce como nueva causa de impugnación la prueba del interés superior de los acreedores. Si no ha habido consenso de todos esos agentes, el texto opta por la regla de la prioridad absoluta, una de las opciones que ofrece la directiva y según la cual “nadie puede cobrar más de lo que se le debe ni menos de lo que se merece”.

Procedimiento especial de microempresas.

Se añade un nuevo libro tercero dedicado al procedimiento especial para microempresas, un mecanismo “de insolvencia único y especialmente adaptado” a las necesidades de estas empresas “caracterizado por una simplificación procesal máxima”. A efectos de la reforma concursal se entiende que son microempresas las que empleen a menos de 10 trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros. Para estas compañías, su procedimiento especial aglutina los actuales procesos preconcursales y concursales, de modo que ellas no podrán acceder a los planes de reestructuración.

Cobran particular relevancia los planes de continuación, equivalentes a los convenios del concurso, pero en los que cambian las reglas de juego y rige el principio de que “quien calla, otorga”, de modo que “se entenderá que el acreedor que no emite voto alguno lo hace a favor del plan”, buscando con ello incentivar la participación de los acreedores en estos procesos.

En caso de liquidación, se prevé la utilización de una plataforma de liquidaciones cuyo desarrollo se encomienda al Ministerio de Justicia y debería estar lista en 6 meses. En todo caso, se vincula la aplicación del procedimiento especial a la puesta en marcha de esta plataforma.

En caso de que el deudor-microempresa sea persona natural, se reconoce expresamente su derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial. Asimismo, téngase en cuenta que la Ley Orgánica 7/2022 atribuye competencia para conocer de estos procedimientos a los jueces mercantiles.

Nuevas tecnologías asociadas a los procedimientos de insolvencia.

Además de la citada plataforma de liquidaciones de los procedimientos especiales de insolvencia, la reforma aparece impregnada de tecnología, con previsiones de herramientas que habrán de ver la luz en un futuro que parece cercano:

  • Un programa de cálculo automático del plan de pagos, accesible en línea y sin coste para el usuario, con inclusión de distintas simulaciones de plan de continuación.
  • Antes de la entrada en vigor del Libro tercero, deberán estar listos los formularios oficiales, accesibles en línea y sin coste, previstos para la gestión e impulso del procedimiento especial de microempresas.
  • Un servicio de asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en dificultades en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia. Este servicio se prestaría a solicitud de las empresas, tendrá carácter confidencial y no impondrá obligaciones de actuación a las empresas que recurran a él ni supondrá asunción de responsabilidad alguna para los prestadores del servicio.
  • Web para el autodiagnóstico de salud empresarial que permita a las pequeñas y medianas empresas evaluar su situación de solvencia.
  • Portal de liquidaciones en el Registro público concursal. En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la reforma : figurarán en él una relación de las empresas en fase de liquidación concursal y cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas.

Normas transitorias y entrada en vigor.

La DF 19ª prevé la entrada en vigor, en general, el 26 de septiembre de 2022 con excepción del libro tercero del TRLConc (nuevo procedimiento especial de insolvencia de microempresas), y la DA 11ª , referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la AEAT, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2023.

Además, las DT 1ª a 6ª establecen las reglas transitorias, entre las que destaca, por ejemplo, que los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la reforma se regirán por lo establecido en la legislación anterior, pero con excepciones que afectan, entre otros aspectos: al informe de la administración concursal, acciones rescisorias, propuestas de convenio o modificaciones de convenio posteriores a dicha entrada en vigor; liquidación de masa activa con apertura posterior a la entrada en vigor; o solicitudes de (B)EPI posterior a la entrada en vigor (aunque el concurso del que procedan sea anterior).

Ley Orgánica del Poder Judicial.

El día 30 de junio, último día de la moratoria concursal, el Pleno del Congreso aprobó también la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para descargar los Juzgados de lo Mercantil de las acciones colectivas de consumidores, usuarios y viajeros, que pasarán a los Juzgados de Primera Instancia, a la vez que se libera a estos de los concursos de personas físicas no empresarias, que volverán a los Juzgados Mercantiles. Esta reforma fue aprobada el 20 de julio y se recoge en la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil.

Otras modificaciones normativas.

  • La Disposición derogatoria deroga los artículos 6 a12 del Código de Comercio,
  • La Disposición final primera modifica el art. 92.7, el primer párrafo del art. 914bis y el art. 1365.2º CC.
  • La Disposición final segunda modifica los arts. 3 y párrafo primero del art. 82 LH.
  • La Disposición final tercera añade un nuevo apartado g) al artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa a los que resulte de aplicación el procedimiento especial previsto del libro tercero TRLConc, siempre que acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
  • La Disposición final cuarta modifica el art. 12.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
  • La Disposición final quinta modifica la numeración del actual apartado 3 del artículo 589 LEC, que pasa a ser apartado 4, y se introduce un nuevo apartado 3, según el cual, si el ejecutado no señala bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados es insuficiente para el fin de la ejecución, el LAJ dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.
  • La Disposición final sexta introduce un apdo. 8 en el art. 8 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.
  • La Disposición final séptima modifica el apartado 1 y se añade un apartado 3 al artículo 365 TRLSC 2010, y da también nueva redacción a su art. 367, relativo a la responsabilidad de las deudas sociales.
  • La Disposición final octava introduce un nuevo art. 10 bis a la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social:
  • La Disposición final novena introduce cuatro nuevos apartados al art. 4 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
  • La Disposición final décima modifica el apartado 4 del art. 144 TRLGSS.

Reglamentos previstos.

Además, en sus disposiciones finales decimotercera a decimosexta, la reforma concursal prevé la aprobación de los siguientes Reglamentos en el plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de la ley, es decir, antes del 26 de marzo de 2023:

  • Reglamento de la administración concursal:. Esyte Reglamento establecerá el acceso a la actividad, el nombramiento de los administradores concursales y su retribución.
  • Reglamento del Registro público concursal: en materia de estructura, contenido y sistema de publicidad, así como los procedimientos de inserción y de acceso a este registro y la interconexión con la plataforma europea. Contemplará las condiciones para la publicación de las retribuciones fijadas para el administrador concursal en cada procedimiento en el que resulte designado.
  • Reglamento de comunicaciones entre la Fiscalía y el Gobierno o entre la Fiscalía y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
  • Reglamento sobre estadística concursal: determinará las estadísticas que han de elaborarse para analizar adecuadamente la eficacia y eficiencia de los instrumentos preconcursales y concursales, y cumplir con lo dispuesto en el artículo 29 de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

Fuente: CISS Wolters Kluwer. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.

La moratoria ha agravado la situación de las empresas.
Los concursos exprés representaron en julio un 74% del total.

Tras un agosto tranquilo a causa del periodo estival, España se enfrenta a un otoño duro a causa del fin de la moratoria concursal. Tras dos años en suspensión como medida para mitigar los efectos de la pandemia, las empresas se ven ahora en el disparadero y sin margen de maniobra. Junio y julio fueron un aviso sobre lo que puede ocurrir, y es que el número de concursos aumentó un 21,3% y un 25%, respectivamente, en relación a los mismos meses del 2021.

En agosto el dato de destrucción de empresas ha sido especialmente preocupante (16.735 empresas menos que en julio), ya que se trata del segundo mayor descenso desde 2013. Un dato que encaja con el entorno complejo e incierto que está afrontando la empresa, en especial las pymes y autónomos, y que se caracteriza por la fuerte presión a la baja sobre los márgenes debido a las importantes alzas de los costes, que sólo son transmitidas parcialmente a los clientes con el fin de no perjudicar la demanda. De hecho, indicadores adelantados como los PMI reflejan que los nuevos pedidos en el sector manufacturero español volvieron a disminuir notablemente en agosto, al tiempo que en el sector servicios se apunta que también un cambio de signo en los volúmenes de nuevos pedidos.

En este contexto, el previsible freno de la actividad en este otoño complica el escenario para las empresas españolas, que afrontan un encarecimiento generalizado de los costes, especialmente de la energía y materias primas y un endurecimiento de las condiciones financieras, como consecuencia del incremento de los tipos de interés y la mayor cautela de las entidades financieras a la hora de conceder créditos, debido a la creciente incertidumbre, lo que puede poner en riesgo la viabilidad de muchas compañías, sobre todo las de menor dimensión, que cuentan con recursos más limitados para afrontar estas dificultades.

Además, la Confederación Española de la Pequeña y Mediana empresa (Cepyme) advierte de que cabe esperar un incremento de mortalidad empresarial en los próximos meses, también auspiciada por el fin de la moratoria concursal el pasado 30 de junio. Por el momento, los concursos exprés, que implican la solicitud conjunta del concurso y la disolución de una empresa, representaron un 73,68% del total en agosto. Una cifra elevada, que preocupa, sobre todo, porque en agosto el descenso porcentual del número de empresas fue especialmente intenso entre las pequeñas y las medianas empresas, parte sustancial del tejido empresarial.

Fuentes de Cepyme consultadas por elEconomista.es comentan que «el año 2022, lejos de convertirse en un ejercicio que permitiese a las empresas generar recursos para curar las heridas del pasado, se ha caracterizado por una explosión importada de la inflación que ha disparado los costes y ha tensionado todavía más los márgenes y, sobre todo, la liquidez de las empresas en dificultades».

En paralelo, el endurecimiento de los tipos de interés y el aumento de la incertidumbre complica mucho el acceso a la financiación externa para las empresas que viven una situación más complicada. Ante esta realidad y a la sombra del fin de la moratoria concursal, cabe esperar un número importante de concursos de acreedores en la recta final de 2022, manteniendo la tendencia exprés de disolución en el día que se presenta.

«Eximiendo a las compañías en dificultades a entrar en concurso, no se ha hecho más que alargar, y por tanto empeorar, la delicada situación de estas»

Desde el despacho Abencys, firma jurídica especializada en insolvencia y restructuraciones, se alerta del aumento del número de empresas que, a pesar de haber intentado continuar su actividad amparadas por la moratoria que el eximía de la obligación de presentar concurso, no han podido hacer frente a su actividad en condiciones normales.

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Fuente: El Economista

La reforma de la ley concursal permitirá a los acreedores de una empresa forzar la recapitalización si la justicia estima que se trata de una solución para mejorar su viabilidad.

La reforma de la ley concursal sigue modificando aspectos importantes para las empresas que se encuentren en apuros. La última novedad conocida tiene que ver con las reestructuraciones, que dejarán de ser competencia exclusiva de los emprendedores.

Así, la medida permitirá a la justicia imponer una recapitalización dentro de la empresa a petición de sus acreedores, siempre y cuando quede acreditado que la medida mejoraría la viabilidad de la compañía y atender mejor sus deudas. En este sentido, la nueva ley concursal reconoce a los acreedores como grupo de interés económico dentro de la organización.

Se trata de una medida que ya lleva tiempo implementada en otros países, y una de las reclamaciones históricas por parte de los acreedores, que se ve respondida de esta manera en la reforma de la ley concursal. Con esta decisión, el catálogo de soluciones para las empresas con dificultades económicas se amplía, algo que ayudará a desbloquear algunos procesos concursales enquistados.

Además, la reforma de la ley concursal incluye otras novedades interesantes que te podrían sacar de más de un apuro como emprendedor si tu empresa pasa por un momento de dificultad en medio de la crisis de suministros y la inflación derivada de la crisis del mercado energético.

La nueva ley concursal protege más el patrimonio de los emprendedores.

Además del poder de los acreedores para imponer recapitalizaciones en la empresa, la reforma de la ley concursal incluye otras importantes novedades, como la protección del patrimonio personal del emprendedor en caso de concurso.

Así, los empresarios podrían conservar su vivienda, su vehículo o sus herramientas de trabajo mientras se benefician de un porcentaje de exoneración de su deuda. Aunque, como es lógico, esta exoneración no está libre de condiciones. Los emprendedores que se acojan a un concurso de acreedores y se beneficien de las nuevas medidas de la ley concursal deberán cumplir con un plan de pagos acordado, que deberá ser aprobado por, al menos, el 40% de los acreedores afectados por la quita.

Además, el borrador que prepara el Gobierno tendría un apartado específico para las micropymes. El 10% de estas empresas terminan cerrando durante su primer año de vida, por lo que la nueva ley concursal busca agilizar los trámites necesarios en la liquidación, permitiendo que todo el proceso se realice a través de internet.

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Fuente: Emprendedores

Todavía tiene tiempo. Si quiere evitar el concurso, no espere pase a la acción. Los expertos apuntan que será en agosto cuando entre en vigor la Reforma Concursal.

El 14 de marzo de 2020, se dio el pistoletazo de salida a las sucesivas prórrogas de la moratoria concursal. Ya han pasado casi 28 meses desde que el Covid introdujo a España en una etapa de riesgo sanitario, oscuridad económica y reclusión social. Mas de 2 largos años, sin que las empresas en situación de insolvencia tengan la obligación de solicitar concurso de acreedores y sin que sus acreedores puedan instarles el concurso necesario. Un proceso de coma inducido que el Gobierno ha decidido imponer con el fin de sortear una amenaza real: el riesgo de una avalancha de declaraciones de insolvencias una vez se levante la moratoria.

A pocas horas del momento en que la moratoria llegue a su fin, las dudas y los miedos se multiplican. A lo largo de este período de crisis y de reinado de la Ley 16/20, que el Gobierno puso en marcha para evitar que las compañías con dificultades derivadas de la pandemia tuvieran que recurrir al concurso de acreedores, se han aprobado tres aplazamientos: diciembre de 2020, diciembre de 2021 y, finalmente, 30 de junio de 2022. A partir de mañana, “en teoría” la normalidad procesal renacerá, y aquellas empresas que no puedan asumir sus deudas tendrán de nuevo la obligación de solicitar el concurso en los dos meses posteriores.

Voces expertas apuntan que el Pleno del Congreso validará mañana la reforma concursal y la remitirá al Senado, con lo que, aunque no entrará en vigor el 30 de junio con el fin de la moratoria como pretendía el Gobierno, sí podrá hacerlo ya entrado el mes de agosto, 20 días después de su publicación en el BOE. Se ha habilitado el mes de julio en el Senado y se prevé que la Cámara Alta dé luz verde a la norma en un Pleno el 19 y 20 de mes.

No cabe duda de que, tal y como se ha dicho en numerosas ocasiones por expertos en la materia, posponer los procesos para poder acogerse a nuevas líneas de financiación y herramientas de reestructuración puede salvar empresas viables pero, no olvide tampoco que, como afirma Beatriz Rua, socia del área Procesal & Concursal de KPMG Abogados, “siendo la anticipación una de las claves incontestables del éxito de los procesos de reestructuración, porque incrementa exponencialmente el porcentaje de supervivencia, preserva valor y maximiza el retorno a los acreedores, la moratoria puede ser perniciosa al impedir el concurso necesario de negocios no viables que subsisten artificialmente, incrementando su pasivo y reduciendo las posibilidades de recuperación de los acreedores”.

La bola de nieve crece y crece, no solo por la mayor duración de la agonía de la empresa inviable, sino también por la repercusión de sus impagos en los profesionales o compañías acreedoras.

Más ejecuciones hipotecarias.

Para más inri, el aluvión de procedimientos que se esperan por el fin de las moratorias se traducirá en más subastas.

Como consecuencia de la apertura de la presa que ha bloqueado la ejecución hipotecaria de sociedades insolventes las subastas se multiplicarán. Según Guillermo García-Mauriño, consejero delegado de la inmobiliaria Round Robin (especializada en subastas de inmuebles), en 2019, año anterior al inicio del período pandémico, las ejecuciones hipotecarias rondaron los 20.106 procedimientos una cifra que, a pesar de que en 2020 fue de 9.228 y en 2021 de 5.344 “por el cierre de las compuertas” podrá elevarse, en el segundo semestre de 2022 hasta casi los 50.000. Tenga en cuenta que, de esas ejecuciones a empresas, alrededor del 33% al 34% acaban en subastas.

¿Cómo evitar el concurso de acreedores?

Iniciar los procedimientos preconcursales es con toda seguridad, una de las mejores opciones, pero antes hay que hacer los deberes. Adoptar las medidas de reestructuración necesarias, buscar financiación y protegerse antes los impagos son asignaturas que debe cursar y aprobar, a poder ser, con nota.

Según José Manuel Calavia Molinero catedrático de derecho mercantil y Árbitro de la Cámara de Comercio Internacional de París antes de adentrarse en las negociaciones y medidas preconcursales es necesario examinar las debilidades y los puntos fuertes de su empresa y diseñar un plan de acción. Para ello, “se han de estudiar e implementar medias de reestructuración a fin de que la compañía aumente su productividad y eficacia y posibles acciones para reducir los gastos de estructura”. Tras ello, el catedrático considera imprescindible que los socios de la empresa (o, en su caso, terceros no socios) la apoyen mediante ampliación de capital, préstamos u otras ayudas. El objetivo no es solo reforzarla financieramente, sino demostrar y probar que creen en ella y que apuestan por su continuidad y viabilidad. Por último, y en paralelo a las dos acciones anteriores, “se deben presentar y explicar estas reformas a los clientes y proveedores, y de manera muy especial a las entidades de crédito”.

Si observamos los motivos que llevan a una empresa a la insolvencia, uno que siempre destaca es el que tiene que ver con el riesgo de impagos.

El director de Desarrollo de Negocio de Intrum en España, Antonio Fernández García-Fraile, recomienda prevenir este tipo de situaciones y reaccionar con tiempo:

  • Cerciorarnos de que nuestros proveedores no están inscritos en registros de morosos ni tienen causas pendientes con la Administración Pública.
  • Solicitar el adelanto de los pagos o llevar un minucioso control de las facturas para que ninguna quede en el olvido. En caso de tener una gran cantidad de las mismas entre manos, también existe la opción de contratar una empresa de gestión de cobros y prevención de impagos.
  • Ser proactivos, ofrecer diferentes opciones de abono y ser constantes a la hora de reclamar facturas no pagadas. Todo ello con un tono negociador.
  • Reducir los plazos de pago. Cuanto más tiempo pasa entre una transacción comercial y la fecha límite de cobro, más alto es el riesgo de morosidad. Pero las consecuencias de alargar los tiempos van más allá: disminuye la liquidez de la empresa, aumentan las necesidades operativas de fondos, supone una subida del pasivo a corto plazo, y, en consecuencia, del endeudamiento crediticio.

Presupuestos del Preconcurso.

La comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.

Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente con las obligaciones que venzan en los próximos dos años.

Todavía quizás esté a tiempo: 1 de enero 2023.

La nueva Ley Concursal abre dos vías, el concurso tradicional y el llamado “procedimiento especial para microempresas”. Este último estará dirigido a compañías que durante el último año hayan empleado a menos de diez trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Parámetros en los que encaja, según la exposición de motivos del proyecto, el 93,82% de las empresas de este país.

Si a este dato le sumamos el contenido de la disposición final decimosexta del proyecto que sitúa en el 1 de enero de 2023 la fecha de entrada en vigor del procedimiento especial para microempresas, la conclusión es clara: todos los concursos solicitados hasta fin de año se tramitarán por el régimen general, con independencia del tamaño de la empresa deudora. Parece ser que se necesita tiempo para preparar la plataforma electrónica que servirá para la liquidación de los bienes de las compañías deudoras y los formularios normalizados oficiales accesibles en línea en los que descansará la tramitación.

Y digo yo, si el legislador ha diseñado un instrumento específico, más sencillo y económico para atender las peculiaridades de las empresas de menor tamaño, ¿No sería oportuno, extender la moratoria exclusivamente para las microempresas hasta el 1 de enero de 2023? Quizas alguna disposición transitoria de la nueva ley nos lleve a ello

En cualquier caso, despierte y no espere. Si su negocio atraviesa graves dificultades de solvencia ACTÚE, y no olvide depositar sus cuentas anuales. Recuerde que la falta de depósito es, tanto en la legislación vigente como tras la reforma, una presunción de concurso culpable por lo que es recomendable hacerlo si no quieren tener el riesgo de responder personalmente por las deudas sociales.

Como buena noticia decir que la Comisión de Justicia del Congreso ha elevado la exoneración del crédito público a un máximo de 15.000 euros en el marco de las personas físicas en la segunda oportunidad.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil. (Ainoa Iriarte Ibargüen)

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de
deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Descárgalo aquí.

 

Fuente: Congreso de los Diputados

En España, una vez transcurridos tres años tras la creación de una empresa, solo sobrevive el 50% de ellas. En 2021 se extinguieron en España más de 34.000 empresas (un 9% más que en 2019). Además, según cálculos del REFOR, los concursos de acreedores de empresas han aumentado un 53% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período del año previo al Covid –2019– y un 3,5% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período de 2021, un incremento que aún puede considerarse moderado, pero que es previsible que aumente cuando culmine la moratoria concursal el 30 de junio de 2022.

Ante estos datos y con la actual coyuntura, las empresas –especialmente las pymes– se encuentran ante serias dificultades y amenazas. Para hacer frente a posibles situaciones de insolvencia y tratar de evitar la liquidación, el Consejo General de Economistas señala tres tipos de soluciones –de menor a mayor gravedad– para las empresas y los autónomos: alertas tempranas, reestructuración y procedimiento concursal.

El presidente del Consejo General de Economistas de España, Valentín Pich, destacó el escaso uso del procedimiento concursal en nuestro país –con una de las tasas de concursalidad más bajas de Europa–, por lo que considera que “habría que impulsar el uso de los planes de reestructuración como uno de los principales ejes de la reforma concursal que se está tramitando actualmente en el Parlamento”, y que este tipo de operaciones –que ahora se aplican más bien para entidades grandes y medianas– se puedan extender también a las empresas de menor dimensión como solución general a la insolvencia, quedando los procedimientos concursales para los casos más graves”

En plena tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de reforma concursal, el Registro de Economistas Forenses (REFOR) –órgano especializado en materia de insolvencias del Consejo General de Economistas de España– ha organizado hoy una sesión titulada Diagnóstico y soluciones eficientes para empresas en dificultades económicas, en la que economistas, jueces y representantes de organizaciones europeas ha debatido sobre las posibles soluciones que existen para empresas en dificultades económicas. En la Jornada han participado Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas de España (CGE); Juan Carlos Robles, presidente de REFOR-CGE; Morten Møller, network coordinator de Early Warning Europe; Salvador Marín, presidente de EFAA for SMEs y director del Servicio de Estudios del CGE; y Amanda Cohen, magistrada del CGPJ especializada en el ámbito mercantil.

Para los representantes del Consejo General de Economistas, los últimos datos estadísticos sobre mortalidad empresarial y concursalidad no son nada halagüeños. Si bien en 2021 se han incrementado las constituciones de empresas, también lo han hecho las extinciones de sociedades. Los economistas han destacado la baja longevidad de las empresas españolas en comparación con otros países de nuestro entorno: la esperanza de vida de las empresas en España es aproximadamente de unos 11 años, y transcurridos tres años tras la creación de una empresa, solo sobrevive el 50% (según un estudio realizado por Cepyme). Según Valentín Pich, presidente de dicho Consejo General, “en cuanto a la demografía empresarial, el principal problema de España no es tanto la constitución de empresas, pues se constituyeron más de 100.000 empresas en 2021 superando cifras de 2019 pre Covid, con un incremento del 7,6%, sino que una gran parte de estas empresas –especialmente pymes– mueren y desaparecen a los pocos años”. Para Pich, “en España hay un problema con la creciente mortalidad y la extinción prematura de sociedades”. Así, según datos de Registradores, en 2021 se extinguieron en España más de 34.000 empresas (un 9% más que en 2019). Entre las razones, los economistas señalan el reducido tamaño de las empresas españolas, lo que hace que tengan menor capacidad de resiliencia.

Por otra parte, los concursos de acreedores de empresas –según los últimos datos de 4 de abril de Informa D&B– han aumentado un 3,5% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período de 2021 (pasando de 1.578 a 1.633). Según ha calculado el REFOR, si comparamos estos datos de 2022 con el mismo período del año previo al Covid, el incremento llega al 53% (pasando de 1.065 concursos de empresas en el primer trimestre de 2019 a 1.633 en el mismo período de 2022). Este incremento puede considerarse de momento moderado, pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que, dado que todavía persiste la moratoria concursal hasta 30 junio 2022, la evolución estadística sigue siendo peculiar. Será a partir de dicha fecha, cuando se pueda ver probablemente un incremento concursal mayor, por el efecto dique de contención que se viene produciendo en estos años con estas moratorias, que ya han desaparecido en la gran mayoría de países de nuestro entorno. Lo que sí se está apreciando ya de forma clara es el importante crecimiento en los concursos de autónomos y personas físicas (para obtener la segunda oportunidad) al ser estos más vulnerables.

No cabe duda de que las empresas –especialmente las pymes– se encuentran ante serias dificultades y amenazas por la actual coyuntura provocada por la Covid y la guerra en Ucrania. Para hacer frente a posibles situaciones de insolvencia y tratar de evitar la liquidación, el Consejo General de Economistas señalan tres tipos de soluciones, a modo de triaje empresarial –de menor a mayor gravedad–, para las empresas y los autónomos: alertas tempranas, reestructuración y procedimiento concursal.

A este respecto, el presidente del Consejo General de Economistas de España, Valentín Pich, ha destacado el escaso uso del procedimiento concursal en nuestro país –con una de las tasas de concursalidad más bajas de Europa–, por lo que considera que “habría que impulsar el uso de los planes de reestructuración como uno de los principales ejes de la reforma concursal que se está tramitando actualmente en el Parlamento”, y que este tipo de operaciones –que ahora se aplican más bien para entidades grandes y medianas– se puedan extender también a las empresas de menor dimensión como solución general a la insolvencia, quedando los procedimientos concursales para los casos más graves sin otra solución que la cirugía empresarial”.

Por su parte, el presidente del REFOR, Juan Carlos Robles, ha destacado la importancia de las alertas tempranas, “que se configuran como un sistema preventivo a modo a modo de `chequeo´ para poder detectar los problemas de las empresas con suficiente antelación”. Sobre este aspecto, también se ha pronunciado Morten Møller, coordinador de la organización Early Warning Europe, quien expuso los resultados y experiencias que esta red europea de alertas tempranas está desarrollando para empresas en diversos países de Europa, entre ellos España, con “unos buenos y esperanzadores resultados al adelantarse en el tiempo a las insolvencias”. Para Møller, “es fundamental actuar en las pymes cuanto antes y no solo hacerlo con sistemas de detección más o menos automatizados, sino también contando con la ayuda de profesionales especializados en la materia”.

Por su parte, Salvador Marín, director del servicio de Estudios del CGE, realizó una exposición sobre reestructuraciones empresariales en la que comentó que “se trata de una de las soluciones fundamentales que ofrece el nuevo Proyecto de Ley Reforma concursal para tratar de evitar liquidaciones de empresas , derivado de la Directiva de Insolvencia” y, alineándose con lo comentado anteriormente por el presidente del Consejo General de Economistas, afirmó que “el reto será aplicar estos sistemas de reestructuración a las pymes y a las microempresas, con las debidas adaptaciones”. Cerró el acto la magistrada del CGPJ especialista en el ámbito mercantil, Amanda Cohen, quien explicó las novedades del Proyecto de Ley Concursal encaminadas a agilizar los concursos de acreedores, así como las herramientas que ofrece para las empresas en situación de insolvencia, como el Pre-pack.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil

En este trabajo se analizan cuáles son los requisitos necesarios para que se pueda excluir la vivienda habitual de la liquidación del concurso de persona física. Así como determinados problemas que surgen en la aplicación práctica de esta posible exclusión.

I. Introducción.

El concurso de acreedores, y en concreto el concurso de persona física, es un procedimiento de ejecución colectiva. El deudor ante la existencia de una pluralidad de acreedores se somete a un procedimiento colectivo de ejecución, basado fundamentalmente en la pars condictio creditorum.

Prueba de este extremo, es que el art.2 TRLC, exige como presupuesto del concurso que exista en el deudor una situación de insolvencia, que define en su apartado 3 como, «La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». Ello supone que, ante la pluralidad de deudas, y para evitar una ejecución aislada y apresurada por parte de alguno o algunos de los acreedores en su propio beneficio, se inicia un proceso colectivo de ejecución, para lograr el pago ordenado de las deudas conforme a la graduación de los créditos.

A este proceso colectivo de ejecución, denominado concurso de acreedores, se refiere el AAP de Barcelona, Sección 14, núm. 237/2006 de 2 noviembre, al hablar de la competencia del juzgado mercantil, «en caso de declararse en concurso a un acreedor que tenga causas civiles pendientes en otros juzgados, el juez mercantil encargado de la tramitación de tal procedimiento de ejecución colectiva, será el único competente para acordar lo preciso acerca de las acciones y ejecuciones que se dirijan contra el concursado o de las que ya estén en curso, así como de decidir sobre las medidas cautelares existentes contra sus bienes o que puedan solicitarse en adelante, en cualquiera de los procedimientos instados contra el concursado». La SAP de Navarra, Sección 3ª, núm. 478/2016 de 20 octubre, se refiere a la distinción entre proceso de ejecución colectiva concursal, y la ejecución individual, «Las reglas concursales antes mencionadas relativas a la integración de los bienes en la masa activa y a la clasificación concursal de los créditos y sus preferencias para el cobro, tienen plena virtualidad respecto a la ejecución colectiva concursal pero no se expanden fuera de la misma respecto a la ejecución singular separada, que es un procedimiento autónomo de ejecución no integrado en la liquidación concursal, y supone una excepción a la finalidad de satisfacción de acreedores concursales y contra la masa conforme a la normas concursales de prelación que se persigue con la primera».

Pues bien, este proceso colectivo de ejecución, supone la realización de todos los bienes del concursado que forman parte del concurso, como establece el art.192 TRLC, «La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento». Si bien, se excluyen los bienes inembargables, «Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables».

En este contexto, se ha planteado en sede de concurso de persona física si se puede excluir de la liquidación de la masa activa del concursado, su vivienda habitual.

El tema presenta una dificultad considerable, pues de primeras hay que decir que dicha vivienda no es inembargable conforme a la Lec, y además no solo el art.192 TRLC incluye la vivienda habitual dentro de la masa activa, sino que siendo la gran finalidad subjetiva del concurso de persona física, la consecución de la exoneración del pasivo insatisfecho, presupuesto del mismo, art.486 TRLC, es la liquidación del patrimonio del concursado o la insuficiencia de masa, debiendo reconocer en este último caso, que no supone ello la exclusión de la vivienda de la liquidación, sino su ejecución fuera de ella por el acreedor privilegiado, dice el precepto citado, «Si la causa de conclusión del concurso fuera la finalización de la fase de liquidación de la masa activa o la insuficiencia de esa masa para satisfacer los créditos contra la masa, el deudor persona natural podrá solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho».

Por lo tanto, como norma general para poder acceder a este beneficio, se requiere la liquidación del patrimonio, incluida la vivienda habitual. Por ello la ley no ampara la exclusión de la misma de la liquidación, siendo pues una construcción jurisprudencial que paso a estudiar.

II. Una resolucion pionera el AAP de Barcelona, Sección 15, núm. 105/2009 de 18 mayo.

Para poder entender la filosofía jurídica que subyace detrás de la exclusión de la vivienda habitual, de la ejecución colectiva, en un concurso de acreedores de persona física, es necesario analizar el AAP de Barcelona, Sección 15, núm. 105/2009 de 18 de mayo.

En efecto, esta resolución analiza un supuesto de concurso persona física, donde entre los bienes objeto del concurso, está un bien inmueble que comparte en régimen de condominio el deudor concursado con otra persona, por lo que sólo una mitad indivisa está afecta al concurso. El bien está gravado con un préstamo hipotecario, que al día de la resolución está siendo satisfecho por el otro condómino.

La primera reflexión que hace la resolución, es que la apertura de la fase de liquidación en un concurso, no siempre produce el vencimiento de los créditos aplazados, en concreto, cuando hablamos de créditos privilegiados que gravan bienes inmuebles. Es factible que se venda el bien y el adjudicatario o comprador se subrogue en dicho crédito, sin que el mismo se dé por vencido. Por lo que la no liquidación de esta mitad indivisa, manteniendo el crédito privilegiado, no será obstáculo en este punto, no vencimiento de créditos aplazados.

Ello da pie, a que la resolución objeto de autos, considere que hay un interés a proteger, el interés del condómino no concursado en mantener la titularidad del bien, y que está al pago de las cuotas del crédito hipotecario. Ello según la resolución, no perjudica el interés de los acreedores del concurso, pues en cualquier caso siguen teniendo la posibilidad de ejecutar la mitad indivisa propiedad del deudor concursado; además se protege el interés del acreedor hipotecario, que puede ejecutar su carga real en caso de impago, amén que se le está pagando su deuda mes a mes, «Si operáramos de otro modo, estaríamos lesionando de forma injustificada los derechos del otro copropietario, quien obligado solidariamente al pago del préstamo hipotecario, está interesado en su cumplimiento, como lo prueba el que estuviera al día en el pago de los aplazamientos vencidos. Además, como hemos argumentado, con la interpretación que sostenemos no se lesionan ni los derechos de los acreedores concursales, pues tienen derecho a cobrarse con la realización de los bienes y derechos de la masa activa, entre los que se encuentra la mitad indivisa de un bien hipotecado, pero no el bien propiamente dicho; ni tampoco los derechos del acreedor hipotecario porque, además de que ha manifestado interés en la continuación del contrato, pues prefiere su cumplimiento a su resolución y la realización de la garantía, en cualquier caso la venta de la mitad indivisa sobre el bien gravado no afectará a la integridad y efectividad de su derecho de garantía, sobre la que se proyecta su privilegio».

Por lo que la resolución permite no vender la mitad indivisa en estas circunstancias.

III. Resoluciones contrarias de la Audiencia Provincial de Barcelona. La solucion final.

El tema ha cobrado una especial relevancia, a partir de la aprobación de la ley 25/2015, reguladora de la segunda oportunidad, y entrada en vigor del instituto del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es, a partir de esta normativa, cuando se ha planteado de forma más frecuente la posibilidad de excluir la vivienda habitual del deudor concursado de la liquidación del concurso de persona física.

Hay que citar por un lado la SAP de Barcelona, Sección 15, núm. 932/2019 de 17 mayo, donde un deudor concursado persona física, solicitó la exclusión de su vivienda habitual del plan de liquidación, y se basaba en el art.606 Lec, que habla de los bienes inembargables, así como en el art.47 CE, relativo al derecho a una vivienda digna; añadiendo que las deudas tienen un origen empresarial, y que el concurso probablemente no será declarado culpable.

Pues bien, la resolución de la Audiencia entendió que no debía excluirse la vivienda habitual de la liquidación, pues por un lado el art.76 LC es claro, «Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables». Por lo que la vivienda habitual debía ser incluida dentro del concurso.

Además, entendía la resolución mencionada, que el art.606 Lec no era aplicable a este caso, sino a procesos de ejecución singular de los bienes del deudor, además que la misma no encuentra exención alguna para la vivienda habitual del deudor.

Es sin lugar a dudas la SAP de Barcelona, Sección 15, núm. 844/2019 de 9 mayo, dictada unos días antes que la anterior, la que abrió la espita para considerar que la vivienda habitual puede ser excluida de la liquidación en un concurso de persona física.

En este caso, la deudora de un concurso de persona física solicitó que se excluyera su vivienda de la liquidación, aportando como datos nuevos, que el valor de la vivienda era casi similar al de la deuda que quedaba por satisfacer, y que estaba al corriente en el pago de la deuda, cuotas hipotecarias.

Antes de seguir avanzando en el estudio del caso, es interesante destacar que dentro de la cantidad que se fijó por alimentos a la deudora, se incluyó la cantidad a abonar por préstamo hipotecario todos los meses, lo que atiende a un concepto muy amplio de alimentos.

Pues bien la deudora concursada, alegó como motivo para apoyar la exclusión de la liquidación de la vivienda habitual, que dado que el precio de la vivienda no excedía del precio de la carga que quedaba sin satisfacer, la venta del bien perjudicaba no sólo al acreedor hipotecario, sino al resto de acreedores, pues se incrementaría el pasivo del concurso, «Se defiende que la concursada se encuentra al día en el pago de las cuotas hipotecarias y que la inclusión de la vivienda habitual en la masa activa para su ulterior liquidación no sólo no beneficiaría al deudor con garantía hipotecaria, sino que iría en perjuicio del resto de los acreedores; reitera, en apoyo de sus tesis, que aportó una tasación del inmueble que pone de manifiesto que el precio de realización del mismo sería inferior al crédito con privilegio especial pendiente, por lo que, vendida la finca, el pasivo concursal ordinario se vería incrementado con la parte no satisfecha de la hipoteca».

En la sentencia estudiada, vuelve a recordar que la vivienda habitual forma parte de la masa del concurso, que es un bien liquidable, pues no es inembargable, si bien admite de forma excepcional que si las cuotas del préstamo están siendo abonadas puntualmente, y el valor del bien no excede del valor de la carga que pesa sobre el mismo, se puede excluir de la liquidación, «no sacar el bien a subasta si el deudor está al día en el pago de la hipoteca y el precio previsible de realización no cubre el pago de la deuda hipotecaria si se diera por vencida anticipadamente».

Por lo tanto, dos son los intereses a proteger en este supuesto. Por un lado, el interés del acreedor hipotecario que ve como puntualmente se le abona su crédito hipotecario, por lo que el mismo en este caso no corre peligro. Dos, y quizás más importante, el interés del resto de acreedores que ven que si la vivienda habitual se liquida, no se aminora su crédito, pues el valor del mismo es inferior al crédito privilegiado, lo que conllevará no sólo que no exista sobrante para repartir a la masa, sino que además se aumenta el pasivo del concurso, con la parte del crédito privilegiado no satisfecho por la venta del bien. Por supuesto se tutela también el interés del deudor, que permanece en la propiedad y uso de su vivienda.

Como vemos, es pues una construcción jurisprudencial, no exenta de polémica jurídica, con argumentos a favor y en contra. Pues si bien se permite con esta construcción que el deudor mantenga la propiedad de su vivienda, y por ende del hogar familiar, también por un lado se aumenta el montante de los alimentos para un gasto que no está claro que forme parte de él, entendidos los alimentos como cantidad necesaria para subsistir una persona, y ello se detrae de la masa del concurso, y se rompe en cierta medida con el principio de ejecución universal que conlleva la declaración de concurso, salvo que se logre un convenio, que en el caso de persona física no empresaria no es posible, art.717.3 TRLC, «En caso de concurso consecutivo de una persona natural que no tenga la consideración legal de empresario, en el auto de declaración de concurso el juez acordará la apertura de la fase de liquidación».

Por lo tanto, la clave para acordar la exclusión de la vivienda habitual del deudor concursado que esté gravada con una carga real, ha de ser el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Que el deudor por sí o por otra persona, esté al corriente del pago de las cuotas de la carga real que pesa sobre su vivienda habitual.
  • Que el valor de la vivienda en el momento de ser realizada sea inferior al valor de la carga real que pasa sobre la misma.

IV. Problemas practicos en la aplicación de esta doctrina.

La aplicación de esta doctrina a la práctica judicial no está exenta de problemas jurídicos, sobre todo por su consideración de doctrina no establecida legalmente, que hace que su casuística sea muy variada.

Así en primer lugar hay que plantear en qué momento se debe de pedir que la vivienda habitual sea excluida de la liquidación del concurso, en este punto entiendo que debe ser al presentar el plan de liquidación cuando se pida tal exclusión. No hay que olvidar que la vivienda está incluida en el inventario de la masa activa, y en principio debe liquidarse, por lo que debe incluirse dentro de dicho plan, precisamente para pedir que no se liquide, que quede fuera de su venta.

El art.416 TRLC, dice como regla general para el concurso, «Dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso». Este artículo nos viene pues a confirmar que la vivienda habitual debe incluirse en el plan de liquidación, si bien en el concurso de persona física como regla general si es persona física no empresario, que es donde normalmente se dan estas situaciones, ha de presentar el deudor o el mediador el plan de liquidación junto con la solicitud de concurso, «Si la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o de un plan de liquidación, que se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los títulos VII y VIII del libro I de esta ley. Si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, la solicitud de concurso deberá ir acompañada de un plan de liquidación de la masa activa». Por lo que hay que insistir, que éste será el momento de solicitar la exclusión del bien de la liquidación si el plan lo presenta el deudor, si el plan lo presentara el mediador o el administrador, una vez iniciado el concurso, parece lógico que sea en la fase de observaciones donde el deudor deberá pedir la exclusión del bien.

En cuanto al valor del bien, vivienda habitual hipotecada, a tener en cuenta, hay que partir del mismo valor que aparece en el contrato de préstamo hipotecario, si dicha valoración está próxima en el tiempo, en otro caso, habrá de acudirse a una valoración más reciente, siempre cercana al momento de tomar la decisión sobre si ha de excluirse o no de la masa.

En concreto se ha planteado cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre la tasación y la petición de exclusión, si se puede aportar una valoración realizada a través de una página web especializada en la materia, sin mayor rigor que introducir los datos de ubicación de la vivienda y demás características y aportarla tal cual en el juzgado. A mi parecer todo el aspecto relacionado con la venta de inmuebles o dación en pago sometidos a carga real requiere una tasación oficial. Así lo dispone el art.210 TRLC para la venta de bienes afectos a privilegio especial, «cuando se efectúe a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles» y lo mismo dice el art.211 TRLC para la dación en pago, «La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles». Por lo que en este caso habrá de aportarse tal tasación oficial, no bastando la aportación de la página web, sin ningún criterio de rigor.

Del mismo modo, también se puede plantear qué ocurre si el deudor se ha retrasado en el pago de algunas cuotas en el momento de la solicitud de exclusión de la liquidación, y le pide una demora al juez para poder pagarlas. En este caso, es evidente que queda a discreción del juez otorgarle un plazo prudencial para poder ponerse al día y abonar dichas cuotas, pero lo que nunca, entiendo, deberá el juez es acceder a un plan de pagos similar al previsto en el art.495 TRLC, pues no está previsto legalmente.

Por último, en relación con estas cuestiones, determinar que la oposición del Administrador concursal y de los acreedores a la solicitud del deudor, sólo puede tener lugar, bien por falta de pago de cuotas hipotecarias, o porque el valor del bien excede del valor del gravamen, otro motivo de oposición está fuera de contexto en esta materia, pues no tienen nada que ver con el objeto de la misma: exclusión del bien de la liquidación.

Dicha discusión, como se ha referido, se hará al aprobar el plan de liquidación, y no supone la existencia de incidente alguno, pues como dice el art.532 TRLC, «Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación, así como las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso, se tramitarán por el cauce del incidente concursal», en este caso la tramitación es la propia de la aprobación del plan de liquidación, por lo que no cabe vista, sí apelación, art.419.3 TRLC, y de la misma manera, art.419.2 TRLC (1) , que el plan de liquidación puede aprobar la venta de un bien afecto a créditos con privilegio especial, puede excluir dicho bien de la liquidación.

V. La inclusion o no del pago del credito privilegiado en el plan de pagos.

Una de las cuestiones que surgen, en el caso que no se ejecute la vivienda habitual gravada con un crédito privilegiado, es qué lugar ocupa dicho crédito, si el deudor decide acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, y en concreto si acude a la vía del plan de pagos del art.493 TRLC, si ha de introducirse en dicho plan o no.

Es más, lo primero que hay que plantearse es si el excluir este bien de la liquidación y por ende seguir pagando el crédito privilegiado nos lleva a la fuerza a la vía del art.493 TRLC, vía del plan de pagos. Y es que no se da en principio el requisito del art.491 TRLC, abono en su integridad de los créditos privilegiados, por lo que habría que acudir a la fuerza a dicha vía.

No obstante, podría hacerse una interpretación extensiva y decir, que se han satisfecho en su integridad, en el momento de solicitar el Bepi los créditos privilegiados, aunque no las cuotas futuras, siempre que el resto de créditos privilegiados y créditos masa estén abonados, y entonces no sería necesario acudir a esta vía.

Si vemos la dicción del art.495 TRLC, parece que está pensando en supuestos como este, de tal forma que debería de presentarse un plan de pagos, otra cosa es que se incluya o no este crédito, «En la propuesta de plan de pagos deberá incluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos créditos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior».

En cualquier caso, debe plantearse si existe plan de pagos del art.493 TRLC, si debe incluirse en éste el crédito privilegiado que grava la vivienda.

Ello ha sido abordado por AJMercantil núm. 1 de Cádiz núm. 117/2021 de 7 mayo. En el caso que nos ocupa, un supuesto donde se excluye la vivienda habitual de la liquidación, estando ésta gravada por un crédito privilegiado, presentado el plan de pagos, se ha opuesto la administración concursal y la representación procesal del acreedor privilegiado, que ostenta un crédito con privilegio especial sobre la vivienda de los concursados, a que dicho crédito no aparezca en el plan de pagos presentado por el deudor, contraviniendo lo dispuesto en el art.495 TRLC.

Pues bien, la resolución dice que no se debe de incluir el crédito privilegiado en el plan de pagos y ello en base a:

  1. El apartado primero del art.495 del TRLC dentro del contenido del plan de pagos, se refiere a créditos privilegiados, pero no específicamente a créditos privilegiados especiales, ya que el TRLC solo contempla el supuesto de que los bienes que garanticen créditos con privilegio especial hayan sido previamente liquidados en el concurso, «A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan». de ahí lo dispuesto en el artículo 497.
  2. El Art.497 TRLC, establece, «El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos: «Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general». Por lo que, para esta resolución, siempre ha de ejecutarse el bien sometido a privilegio especial, por lo que nunca debe hacerse constar dicho crédito en el plan de pagos, sólo la parte no cubierta que tenga la naturaleza de crédito con privilegio general.
  3. En el presente caso, como se ha dicho, la vivienda de los concursados no ha sido liquidada en sede concursal, considerando esta resolución que es preferible no incluir dicho crédito en el plan de pagos, porque el impago del mismo excluiría la posibilidad de que los concursados se acogieran al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, mientras que en caso de impago del crédito con privilegio especial, el derecho de crédito del acreedor privilegiado queda garantizado con la posibilidad de ejecutar la hipoteca en el caso de que dejen de pagarse las cuotas correspondientes a dicho crédito, es decir, es preferible en este caso, no regulado específicamente en el TRLC, dejar el crédito privilegiado especial al margen de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De esta forma, en el caso de que los concursados cumplan con el plan de pagos, la exoneración definitiva en ningún caso se extenderá a la parte del crédito privilegiado que aun reste por pagar, sin perjuicio de que el impago de las cuotas hipotecarias pueda a su vez posibilitar la ejecución de la hipoteca sin que se vea afectada la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en caso de cumplimiento del plan de pagos.
    Hay que darle, a mi juicio, una vuelta a este tema, pues quizás al mismo deudor no le interese salirse del plan de pagos, pues no se podrá aplicar lo dispuesto en el art.499.2 LC, «Aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez, previa audiencia de los acreedores, atendiendo a las circunstancias del caso, podrá conceder la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo (RCL 2012, 315), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad». Este precepto es muy interesante, seguro va a dar mucho juego conforme vayan venciendo los planes de pagos aprobados, pues permite al juez flexibilidad a la hora de determinar cuando el esfuerzo económico del deudor es suficiente para entender cumplido el plan de pagos, aun cuando no se hayan abonado todos los créditos.

VI. La vivienda habitual en el proyecto de reforma de la Ley concursal.

Otro aspecto interesante a abordar es cómo queda el tema de la vivienda habitual en el concurso de persona física, en el proyecto de reforma de la Ley concursal aprobado por el consejo de ministros en fecha 21 de diciembre de 2021.

En este punto hay que distinguir dos supuestos:

  1. Cuando el concursado persona física no tiene bienes, o los mismos han sido liquidados en el concurso, supuesto en el cual accede si se dan los demás requisitos, y lo solicita, a la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho. Según colige el art.501 del proyecto mencionado.
  2. Cuando no se ha liquidado su patrimonio, supuesto en el que se supone que sigue abonando las deudas, al menos algunas. Entre las que se puede incluir la que grava la vivienda habitual. En tal caso debe acudir a un plan de pagos (2) donde se incluye la deuda que grava dicha vivienda. Así se colige de los arts.495 a 497 del proyecto mencionado.

VII. El problema del vehiculo que sirve como instrumento de trabajo.

Para terminar este trabajo, y simplemente a efectos ilustrativos, voy a hacer referencia a un problema que también se está dando actualmente en los juzgados, si bien en relación con el vehículo que el concursado utiliza diariamente para trabajar. En este punto se pide en algunas ocasiones por el deudor también su exclusión de la liquidación, como elemento de trabajo que es.

A mi juicio hay que distinguir dos supuestos muy diferentes:

  1. Cuando estamos hablando de un vehículo que es utilizado para desplazarse al lugar de trabajo. Aquí no se puede hablar de instrumento de trabajo, o de bien inembargable a los efectos del art.606.2 Lec (3) ; pues en ningún caso estaremos ante un instrumento de trabajo, estaremos en todo caso ante un instrumento de transporte para el trabajo, que no es lo mismo. No obstante, aquí se puede plantear si se podría utilizar la misma solución que la vista para la vivienda habitual, si el vehículo está gravado con carga real —pago de cuotas y valor inferior a la carga—. Entiendo que no, pues la solución de la vivienda habitual es muy extraordinaria, dada la importancia que tiene la vivienda habitual para el ser humano como lugar de convivencia, que no puede equiparse a un vehículo para desplazarse, existiendo otros medios de comunicación. El principio de realización integra de los bienes del concurso en caso de liquidación, no puede conllevar esta solución.
    En este caso, si el valor del vehículo es ínfimo, es decir inferior incluso a su valor venal, podría aplicarse lo dispuesto en el art.463 TRLC, y cerrarse el concurso sin liquidar dicho bien, «La insuficiencia de masa activa existirá aunque el concursado mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal».
  2. Por otro lado, estarían los vehículos que son utilizados por el deudor en concurso como instrumentos de trabajo, v.gr. vehículo de un panadero, o de un representante de una empresa, siempre que sean de su propiedad, no de la empresa. En tal caso, entiendo que sí se podría aplicar el art.606.2 Lec y por ende el art.463 TRLC, ya vistos, siempre que el vehículo no sea de alta gama o lujoso, de tal forma, como dice el art.606.2 Lec, su valor no guarde proporción con la deuda reclamada, es decir que con la venta del mismo se pudiera abonar parte importante de dicha deuda.

VIII. Conclusiones.

Una vez analizados algunos problemas en torno a la exclusión de la vivienda habitual en la liquidación del concurso de persona física, podemos sentar las siguientes conclusiones:

  • La exclusión de la vivienda habitual gravada con un crédito privilegiado, de la liquidación del concurso de persona física, pivota en dos circunstancias: estar al día en el pago de las cuotas del gravamen, y dos, que el valor de la vivienda sea igual o inferior al del gravamen que falta por pagar. Con ello se protegen los intereses del deudor, del acreedor privilegiado, y del resto de acreedores que no ven aumentada la masa pasiva con la parte no abonada del crédito privilegiado especial.
  • La solicitud de dicha exclusión, debe hacerse en la tramitación de la aprobación del plan de liquidación. Bien al presentar el plan si lo hace el deudor, o en el trámite de observaciones, si el plan lo presenta el Administrador concursal.
  • Si la valoración del bien es lejana en el tiempo a la solicitud de exclusión, habrá de presentarse por el deudor una valoración oficial reciente, que demuestre que el valor del bien es igual o inferior a la carga real.
  • Como regla general si el deudor pide la exoneración del pasivo insatisfecho, y acude a la vía del plan de pagos, no debe incluir el importe del crédito con privilegio especial que grava la vivienda habitual, debe quedar excluido del mismo.

(1) «La aprobación del plan tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado».

(2) Es curioso que con el actual texto legal, como hemos visto, existe un importante debate sobre si incluir o no en el plan de pagos el crédito real que grava la vivienda habitual. Sin embargo, con el nuevo texto, al menos en la redacción actual, se incluye directamente dicho crédito para abonarlo en el mismo.

(3) «Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada».

Fuente: CISS Contable Mercantil (Juan José Hurtado Yelo. Magistrado. Doctor en Derecho)

El pasado 2 de marzo se presentó vía Webinar la obra «La venta de la unidad productiva en sede concursal (2.ª Ed.)», recientemente publicada por Wolters Kluwer. Una obra que trata de forma transversal los aspectos económicos y jurídicos relacionados con la venta, en sede concursal, de la empresa, entendida como una unidad de negocio autónoma con todos los activos que le son propios.

 

Participaron en él M.ª Arantzazu Ortiz González, Magistrada Especialista CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil, en la actualidad en la Audiencia Provincial de las Islas Baleares; M.ª Elisa Escolà Besora, Doctora en Derecho y Abogada, directora área concursal en BDO Abogados; Juan Lloret Villota, Economista y Socio de LBL Prndes & Caicoya;Joan Josep González Fuster,Senior Director Corporate Development HI PARTNERTS;Jose María Marqués,Abogado y Administrador Concursal en Acta; y el Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, actualmente adscrito al Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona, Juan Manuel Sánchez Bustamante y de la Herrán.

En el Webinar se abordaron de manera práctica algunas de las cuestiones recogidas en el libro, con breves y amenas exposiciones de algunos de sus autores, en un contexto en el que el Texto Refundido de la Ley Concursal vigente será pronto modificado, incorporando la figura del pre-pack y otras novedades relativas a la venta de unidades productivas que también se comentaron.

La venta de unidad productiva es de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal.

Novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas.

La primera mesa se dedicó a las novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas y en ella intervinieron M.ª Aranzazu Ortiz González, magistrada en la sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares; y María Elisa Escolá Besora, Doctora en Derecho y abogada en BDO Abogados.

La magistrada narró la evolución jurisprudencial de la figura de la venta de unidad productiva, «una de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal» y que se ha revelado como «una herramienta que funciona» que ha ido superando diferentes obstáculos. Destacó el objetivo claro, para la práctica judicial, de maximizar el valor de los activos que se encuentran en el concurso, frente a la estigmatización que produce el proceso concursal y a la merma de su valor por el transcurso del tiempo.

Enumeró dos experiencias que funcionaron en la práctica de los juzgados antes de ser reconocidas por el legislador: la autorización de ventas de unidad productiva en fase común y la enajenación de la venta de unidad productiva en supuestos en los que no hay trabajadores. Aludió también a la sucesión de los contratos, que ha sido asimismo una cuestión polémica que ha ido encontrando su cauce en la legislación vigente, con especial relevancia de la posibilidad de publicidad y transparencia en el concurso, respetando el know how o los secretos empresariales o aquellos elementos de la concursada que deban ser protegidos, pero a la vez facilitando el acceso al mercado de la manera más amplia posible, maximizando el precio y obteniendo mejores ofertas. Y mencionó por supuesto la polémica sucesión de empresa, que ha sido uno de los caballos de batalla que más jurisprudencia y resoluciones ha motivado, pasando por diferentes estadios que la magistrada explicó, y que ha supuesto una rémora en las decisiones empresariales, hasta llegar a la situación actual, en la que el TRLConc establece que la sucesión empresarial, en el ámbito de la venta de unidad productiva y de la enajenación de los activos del concurso, se decide por el juez del concurso. Pero esta postura del legislador, aunque sí ha motivado el cambio de criterio de algunos jueces de los social, ha planteado también dudas en otros sobre si es o un ultra vires o si se trata de una decisión del legislador para aclarar o armonizar. La magistrada mencionó que la interpretación que hacen los tribunales de lo contencioso en este sentido es más acorde con la práctica de los juzgados de lo mercantil, poniendo como ejemplo una resolución del TSJ de Valencia de 22/12/2021 en el que analiza el denominado «perímetro».

La magistrada resaltó la importancia de que todos los operadores jurídicos que intervienen en estas operaciones estén alineados para transmitir la fiabilidad y seguridad jurídicas precisas para ser operativos en el mercado.

M.ª Elisa Escolà, por su parte, abordó las novedades legislativas que prevé el proyecto de reforma concursal. En un contexto en el que las alertas tempranas previstas por la directiva a transponer aún no existen, alabó la incorporación del pre-pack al texto. También consideró muy positiva para la seguridad jurídica de las ventas de unidades productivas, en relación con la sucesión de empresa, que el juez puede recabar informe a la inspección de trabajo y la SS, relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y a las posibles deudas de SS relativas a estos trabajadores (futuro art. 221). E incidió en que ya no se podrá hablar de ultra vires, pues la atribución de la competencia para la sucesión de empresa será atribuida al juez del concurso por una norma con rango de ley.

Entre los aspectos a mejorar en la futura reforma, mencionó la obligación del futuro artículo 224 bis por la que el adquirente deberá mantener la actividad durante 3 años. Escolá entiende que esta nueva obligación debería suprimirse, en aras a la necesidad de seguridad jurídica.

En cambio, no se prevén modificaciones en los casos de adquisición por personas especialmente relacionadas, por lo que seguiría habiendo sucesión de empresa, lo cual no parece acertado, sobre todo en el caso de las pequeñas empresas. Consideró también que se debería fomentar que los trabajadores se queden con las unidades productivas vía cooperativas de trabajadores.

Incidió en la previsión del futuro Libro tercero sobre la venta de unidades productivas en pequeñas empresas. Criticó el concepto mismo de microempresas del proyecto, así como la venta de unidad productiva en estos procedimientos, prevista a través de formularios, sin abogado ni procurador, sin administración concursal,…; y, como colofón, con normas especiales que perjudican a la venta de unidad productiva (por ejemplo, que el precio de adjudicación de subasta no pueda ser, en ningún caso, inferior a la suma del valor de los bienes y derechos de deudor incluidos en el inventario).

Por último, en cuanto a los planes de reestructuración, planteó la cuestión de si se puede vender una unidad productiva en el plan de reestructuración. El futuro art. 614 recoge el concepto de plan de reestructuración e incluye esa posibilidad, luego teóricamente es posible, pero no encontramos ninguna regulación al respecto. En el concurso el juez da seguridad jurídica, pero en estos planes de reestructuración, el futuro art. 635 no contempla este caso entre los que precisan homologación judicial, de modo que será un interrogante.

Situación de mercado. Oportunidades en el segmento Distress.

La segunda mesa fue protagonizada por Juan Lloret Villota, Economista y socio de LBL Prendes & Caicoya y Joan Josep González Fuster, director senior en desarrollo corporativo de HI PARTNERS; en un dinámico formato de preguntas y respuestas del primero al segundo, en un lenguaje empresarial y más inversor.

La primera pregunta versó sobre los factores clave para que una operación de inversión salga adelante, a lo que Joan Josep González respondió que se mira que sea «un buen negocio, es decir, aquel para el cual hay mercado y es aquel que tiene ventajas respecto a su competencia, es decir, que tiene algo que lo hará sostenible en el tiempo y, por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso o distress, han sido motivos satélites, no inherentes a su negocio, ya sea una arriesgada política financiera, una mala inversión que por mala suerte no ha funcionado, etc.»

La segunda pregunta plateaba cómo, desde el punto de vista del inversor, es importante entender cuáles son las causas que han llevado a la compañía a esa situación. González respondió de manera rotunda: «cualquier inversor, debería mirar el negocio como una inversión a muy muy largo plazo y por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso deberían estar muy alejados del fundamento del negocio».

En cuanto a los componentes del volumen de la operación, en térmicos económicos, Joan Josep reconoció que un punto muy importante es comprender que distress no equivale a «precio barato» y que aunque en venta de unidad productiva puede que el precio sea atractivo, tiene sus motivos. Comparó los negocios con quedarse sin gasolina en el coche, porque cuesta mucho empujarlo. Habrá que tener en cuenta «que … tendrás unas necesidades de capital circulante que tienes que calibrar muy bien desde el inicio y ser consciente de ello, que tienes que pegarle ese empujón financiero a la compañía para que vuelva a rodar».

En relación con ese capital circulante, Juan planteó si el volumen de la operación va más allá del precio efectivo que el inversor compra, si el inversor lo tiene en cuenta a la hora de hacer su plan de negocio. En la pregunta intervino también Jose María Marqués, planteando casos de venta de unidad productiva con un precio explícito de 1€, a lo que Joan Josep contestó que los ha vivido, con casos en que acaban requiriendo después millones y llevan incluso a la quiebra del inversor. Por eso es relevante calibrar la inversión y no ponerse en escenarios excesivamente optimistas.

Se planteó también la previsible obligación de mantener la actividad durante 3 años después de la compra como algo demoledor, pues equivale a una prima de riesgo nueva. Elisa apuntó, a este respecto, que entiende que no será una responsabilidad automática, si no que habrá que ver si hay dolo o culpa grave, la relación de causalidad y la cuantificación del daño, aunque espera que se elimine del proyecto.

¿Cuáles son las ventajas e inconvenientes de la venta de unidad productiva? La primera ventaja era la seguridad jurídica, mencionó que incluso no hace falta due diligence porque se sabe qué negocio se adquiere, y «bastante limpio» de deudas y contingencias, con relativa versatilidad para estructurar. Como inconveniente destacó la falta de tiempo: «mucha incertidumbre que resolver en un período muy pequeño de tiempo».

Se trató el sector hotelero, especialmente damnificado por el COVID. Joan Josep comentó las cifras durante la pandemia y las perspectivas de recuperación, en cuanto a COVID, pendiente de ponderar por la situación geopolítica. En cuanto a la tendencia del mercado, explicó que en esta industria el distress no ha ido asociado a precios bajos; pero sí ha dado la oportunidad de adquirir «activos tan únicos que en cualquier otra circunstancia no los habríamos podido comprar porque sus propietarios no los hubieran vendido, por esos los precios … son los máximos de la historia».

Respecto a la incertidumbre para valorar la compra de los activos, comentó que «el corto plazo es muy volátil y nadie puede predecirlo, pero de lo que sí que puedes estar seguro es de estar comprando un buen negocio». A este efecto explicó que «un buen hotel es aquel que está en una zona de turismo consolidada, que ha recibido millones y millones de turistas a lo largo de los años y dentro de esta zona está en primera línea».

En cuanto al fin de la carencia de los préstamos COVID y el fin de la moratoria concursal, González consideró, teniendo en cuenta los datos macroeconómicos, que muchas empresas van a estar en posición difícil.

El Prepack. Aplicación práctica.

Intervinieron en la tercera mesa Juan Manuel Sánchez-Bustamante y de la Herrán, Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrito al Servicio Jurídico de la TGSS en Barcelona; y José María Marqués Vilallonga abogado concursalista y administrador concursal.

Sánchez-Bustamante aludió a inseguridad jurídica que ha sido realidad en la venta de las unidades productivas, hasta que el TRLConc vino a ser claro en cuanto a que el adquirente se subrogará en la deuda de los trabajadores en los que se subrogue, quedando dos puntos conflictivos. Por un lado, si la «competencia única del juez de lo mercantil es acatada y aceptada por las demás jurisdicciones», con referencia a una reciente cuestión de incompetencia por la jurisdicción social y a que «el TS en la sala de Conflictos ya se pronunció respecto a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las derivaciones de responsabilidad en materia de concurso que pudiera ejercitar la TGSS». Por otro lado, en materia de crédito público, que ha sufrido diversas reformas a lo largo del tiempo.

Valoró positivamente la novedad de las alertas tempranas para ir cuanto antes al concurso a buscar soluciones, como lo es la venta de la unidad productiva, aunque admitió que para ello se precisa un cambio de mentalidad. Se mostró asimismo «firme defensor de la posibilidad de poder presentar concursos necesarios por parte de la Tesorería cuando esa situación de deuda se produce.

Detalló también algunos aspectos de la problemática de la adquisición de la unidad productiva por personas vinculadas, evitando situaciones de simulación, o los casos de la dirección general con poderes que la ley cita expresamente.

En cuanto a la posibilidad que incorpora el proyecto de requerir a la inspección y a la Tesorería sobre la situación de deuda detallada de cada uno de los trabajadores a efectos de poder determinar el alcance de la sucesión, comentó que es una práctica que ya se realiza y explicó las cuestiones que tienen en cuenta al proporcionar la información.

A ese respecto, resaltó el matiz del futuro art. 221.1 cuando establece que el juez del concurso será competente para determinar «las relaciones laborales en las que se subroga» el adquirente, pues le va a permitir «velar por que el conjunto de los trabajadores subrogados responda a un criterio de continuidad, de profesionalidad y no un criterio económico».

Por último, José María Marqués, abogado que lideró el primer pre-pack en España, hizo un resumen de la situación de los concursos en la actualidad, con un 95% de los mismos terminando en liquidación, dentro de la que la norma prioriza la venta de unidad productiva, que se convierte en una oportunidad de inversión. Explicó las circunstancias que le llevaron a solicitar aquel primer pre-pack en junio de 2020: una escuela de idiomas en la que, de ir al concurso, el valor de los activos intangibles se habría deteriorado de tal manera que nadie querría comprarla.

Definió el pre-pack tal como lo entendemos en la actualidad, así como a la luz de los futuros arts. 224 ter y siguientes, que lo regularán de una forma que consideró «adecuada». Describió asimismo cómo se han producido ya, en la práctica, varias resoluciones y decenas de prepacks y autos que acuerdan el nombramiento de un experto independiente en las judicaturas de toda España, recalcando la sentencia del juzgado de lo mercantil Nº1 de BNC de 10 de febrero de 2021, de Yolanda Ríos. En todas ellas el juez nombre un experto independiente, abogado u economista, que después, seguramente, será el administrador concursal, para acompañar al deudor en la búsqueda de un comprador de la unidad productiva, antes del concurso. Explicó cómo esas funciones son las que recoge el proyecto de ley, así como los hitos que se producen que se finaliza la operación.

Indicó que con el pre-pack se evitan los tres problemas principales del concurso: los retrasos del procedimiento, el estigma y, además, se sortean los problemas de transparencia, pues «es un procedimiento totalmente transparente», de modo favorable para todos los agentes intervinientes o, quizá, como defecto, podría señalarse que el gran perjudicado es el acreedor», aunque no menos que en otra solución liquidatoria. Pero, en definitiva, gracias a la venta de unidad productiva y al pre-pack, «conseguimos que ese negocio salga del ambiente tóxico que hay en torno a la insolvencia… y emprenda nuevos recorridos para alcanzar nuevas metas». Concluyó apelando a la extraordinaria responsabilidad de los profesionales que intervienen en estos procesos: abogados presentadores de concurso, administradores concursales o asesores de compras de ventas de unidades productivas. Sobre todo, incidió, ante la «tormenta perfecta entre el final de los ERTE, la devolución de los ICOS y el final de la moratoria», hay que salvar empresas.

Preguntas:

La subrogación de las deudas por parte de la SS, lo que acostumbra a hacer, es que subroga no solo la deuda, sino también intereses y recargos; sin embargo, cuando yo leo los art. 142.º LGSS y 168.2, me habla de deudas y prestaciones, pero no de los intereses, en otros artículos sí, pero cuando habla de sucesión de empresa, solamente me habla de deuda, no de intereses. Sé que el Reglamento General de Recaudación lo dice, pero al ser una materia que por el art. 18.2 tiene reserva legal, yo creo que el Reglamento no es aplicable. ¿no crees que sería lo único derivable solamente las deudas y no también los intereses?

Respondió Juan Manuel Sánchez-Bustamante, indicando que la realidad es muy complicada, dos razones:

La primera es una cuestión de técnica legislativa, en materia de SS, se dice que se regula por escalonamiento, es decir, hay una ley que tiene un desarrollo en un decreto y ese decreto se desarrolla en una orden ministerial, y así funcionamos en todo el ámbito de la SS. También en recaudación la LGSS marca lo que es deuda, pero es que luego el Reglamento desarrolla ese contenido y claramente define que la deuda en materia de SS está integrada por el principal que se genera más luego lo que a continuación y como consecuencia del incumplimiento de deuda se produce en esa deuda, que son recargos e intereses y todo ello constituye deuda, aunque a efectos de detalle se desglosa.

A día de hoy, salvo que por ley se pueda establecer, y dado que se clasifica el crédito a efectos concursales de manera diferente, y esos intereses y recargos tienen el carácter de subordinado, sí sería conveniente que en la VUP pudiera establecerse que, a efectos de subrogación, se tuviera en cuenta la clasificación concursal, de modo que en el concurso va a ser casi imposible que se cobre.

Quizá por esa vía, cabría una posibilidad. Pero si no se diferencia, deuda de SS es su totalidad: el principal, recargos e intereses (no se derivan las sanciones interpuestas al deudor principal porque tienen un carácter personalísimo; ni la responsabilidad por la falta de medidas de seguridad que puede haber generado esa empresa infractora si hay una sucesión).

Si una empresa mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil adquiere la unidad productiva de una empresa que está en concurso, y en dicho Auto el Juez dispone que en el análisis de la oferta se detalla que se subrogan parte de los trabajadores, no todos, y quedando excluidas las deudas de Hacienda, Seguridad Social, nóminas, … ¿Puede luego la TGSS derivar a la Empresa que ha comprado la unidad productiva la deuda de la empresa en concurso? ¿Pueden los trabajadores que fueron despedidos por la empresa en concurso y judicialmente tienen reconocida la improcedencia del despido, reclamar a la Empresa que adquiere la unidad productiva la diferencia entre la cuantía de la improcedencia y lo abonado por el FOGASA?

Sánchez Bustamante respondió a la primera de las preguntas en el sentido de que, a día de hoy, no cabe ninguna posibilidad de derivación de responsabilidad por deuda ajena a los trabajadores sobre los que la adquirente se subroga.

Con respecto a la segunda pregunta, M.ª Elisa Escolá planteó que habría que saber si el Auto es anterior o posterior a la entrada en vigor del TRLConc. Quizá si fuera anterior, sí cabría. José María corroboró su opinión, entendiendo que no sería posible la reclamación si el Auto es posterior al 1 de septiembre de 2020.

¿Qué prima de riesgo le pones a la valoración de una VUP y cuales son los flujos que proyectas para la valoración?

Contestó Juan Lloret, mencionando tres elementos: la prima de riesgo de mercado (que es el diferencial de rentabilidad que el mercado ha obtenido respecto a la renta fija), el riesgo del sector y el riesgo de la empresa. A ellos comentó que se añade otro factor de riesgo, que dependerá de la prima de riesgo de mercado en función de la Bolsa, ahora estamos en el 5, la prima del riesgo del sector depende de la correlación de la volatilidad del sector y de la volatilidad del mercado en su conjunto y el riesgo de la empresa en su conjunto que requiere un riesgo pormenorizado.

«La prima de riesgo cambia cada día», dijo. Y explicó a continuación el análisis de los cashflows.

¿Van a servir las alertas tempranas al propósito que se pretende? Nuestra experiencia es que, desde el momento en que se anuncia a los operadores financieros y a las administraciones públicas que le empresa prevé problemas de solvencia en el medio plazo, la reacción es cancelación de líneas y en el caso de la TGSS y AEAT circularización masiva a todos los acreedores de la Empresa para que procedan al embargo de sus créditos etc. Por ello, si no hay cobertura sobre estas prácticas, no parece fácil convencer al empresario de la anticipación

(Juan Lloret) Las alertas tempranas funcionarán si se cuenta con información contable tamizada por el propio empresario y de otras fuentes, de forma periódica y recurrente, comparando la empresa con el resto del sector. El chequeo periódico de la solvencia deberá arrojar conclusiones confidenciales para la empresa, quién deberá contrastarlas con un especialista. AEAT y TGSS informarán de impagos de liquidaciones pero eso sucede en un estado ya avanzado de la insolvencia y por tanto no cumplirían su función.

El expediente preconcursal del pre-pack, ¿es reversible antes de la declaración del concurso?

(José María Marqués) La solicitud de PRE-PACK es perfectamente revocable hasta que se declare el concurso. Ya sea porque se quiere aprobar un convenio o porque la sociedad ha dejado de estar en situación de insolvencia. Si lo es un preconcurso con una PAC, más lo será un preconcurso con un PRE-PACK. La pregunta es muy interesante.

¿No creéis que la solicitud de concurso necesario por parte de la Tesorería ante el impago de tan solo tres mensualidades supondrá con toda probabilidad la liquidación y definitivo cierre de la empresa, lo cual supone un riesgo de acabar con una empresa no necesariamente inviable?

(José Manuel Sánchez-Bustamante) Quiero pensar que no, que justamente el efecto sería al contrario, que anticipar el concurso, ante lo que en el preámbulo de la ley concursal del 2003 se definía «presuntos reveladores de la insolvencia», entre ellos la deuda de Seguridad Social, permitiría afrontar, con más margen de éxito, la fase del convenio del concurso. En este sentido creo que adelantar en el tiempo la declaración de concurso de la empresa deudora, permitiría evitar el deterioro del estado patrimonial y con ello, mejorar la viabilidad del concursado y las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.

 

Fuente: CISS Wolters Kluwer

El levantamiento de la moratoria en materia de concurso y de disolución por pérdidas contables el 31 de junio 2022 unido al vencimiento de las carencias de principal de los préstamos del Instituto de Crédito Oficial (ICO) que tendrá lugar en el segundo trimestre del año que viene va a provocar un alud de concursos de acreedores, quiebras y cierres de empresas.

La nueva moratoria concursal provocará más quiebras y liquidaciones en los concursos de acreedores de 2022.

La prórroga de la moratoria concursal decretada por el Gobierno mediante el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación aprobando una relajación de las exigencias concursales es un claro ejemplo de la táctica de la patada hacia delante en lugar de hacer frente al grave problema de insolvencia que padecen miles de empresas españolas.

Vale la pena recordar que la moratoria concursal que permite que las empresas en situación de insolvencia –o de quiebra– no tengan la obligación legal de solicitar concurso de acreedores y que prohíbe que sus acreedores puedan instarles el concurso necesario, ya dura más de veinte meses y que el Gobierno promulgó la ampliación de dicha moratoria hasta el 30 de junio de 2022.

La experiencia en materia concursal demuestra empíricamente que cuanto más tiempo se demore la presentación del escrito de solicitud de concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil competente, más posibilidades existen de que el concurso acabe en liquidación; o sea en quiebra. En apoyo de esta afirmación, una encuesta realizada por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas sobre la evolución de los procesos concursales patentizó que el 90% de los mismos acaba en liquidación. Los auditores alertaron de que las empresas tardan demasiado tiempo en entrar en concurso de acreedores y eso dificulta su posterior viabilidad. En opinión de los auditores, las empresas entran muy tarde en los concursos de acreedores, muy pocas consiguen volver a posiciones de viabilidad y casi siempre terminan en liquidación. Un informe realizado por los expertos auditores pertenecientes al Registro de Auditores Judiciales y Forenses (RAJ) del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España reveló que el 90% de los concursos de acreedores acaba en liquidación y cerca de un 70% concluye porque no hay activos que liquidar y pagar a los acreedores societarios. El estudio patentizó que las empresas que entran en un proceso concursal probablemente lo hacen demasiado tarde, haciendo casi imposible revertir la situación de crisis en la que han entrado. Además, una encuesta realizada por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España sobre la evolución de esos procesos concursales reveló que el 52% de los encuestados percibe que los plazos de inicio del concurso se han alargado con respecto a la anterior consulta, cuando ese porcentaje apenas llegaba al 24%. Asimismo, la opinión mayoritaria es que la normativa vigente adolece de transparencia, dificulta la reducción y la agilización de la duración de los procesos concursales y está incompleta.

Por tanto, el levantamiento de la moratoria en materia de concurso y de disolución por pérdidas contables el 31 de junio 2022 unido al vencimiento de las carencias de principal de los préstamos del Instituto de Crédito Oficial (ICO) que tendrá lugar en el segundo trimestre del año que viene va a provocar un alud de concursos de acreedores, quiebras y cierres de empresas. Por consiguiente, la finalización de la moratoria concursal supondrá que a partir del 31 de junio de 2022 una riada de concursos inundará los Juzgados de lo Mercantil de todas las provincias, y en particular los de Cataluña, Comunidad de Madrid y Comunidad Valenciana ya que son las Comunidades Autónomas que tradicionalmente concentran el mayor número de concursos. Los expertos no se ponen de acuerdo para pronosticar cuantos concursos se presentarán en el 2022. No obstante, el Barómetro de los Gestores Administrativos del mes de septiembre reveló un dato preocupante: 130.000 empresas están en situación técnica de concurso de acreedores, aunque no están obligadas a presentarlo ante los órganos jurisdiccionales como consecuencia de la moratoria concursal. Esta información produce escalofríos a cualquier jurista que puede intuir un tsunami de concursos que nos caerá encima el próximo año.

En el mismo sentido, entidades como el Registro de Economistas Forenses (REFOR) del Consejo General de Economistas de España avisan del riesgo de que el retraso en la recuperación de la economía española pueda incidir en que un mayor número de compañías y autónomos se vean abocados a la quiebra. De hecho, REFOR alerta de que España será el país del mundo donde más crecerán las quiebras en 2021 y seguirá entre los diez primeros el próximo año.

Merece la pena subrayar que, a pesar de la moratoria concursal, hace unos días se dispararon las alarmas que avisan cuando se aproxima una avalancha de insolvencias. Según datos proporcionados por INFORMA D&B la compañía de información empresarial y financiera filial de CESCE, los concursos de acreedores acumulados hasta el mes de noviembre de 2021 arrojan una suma de 5.475 concursos lo que supone un incremento del 40% respecto al mismo período del año pasado lo que demuestra que los concursos registraron un aumento interanual considerable a lo largo de 2021. Ahora bien, vale la pena remarcar la baja estadística de concursos en 2020 debido al estado de alarma y la moratoria concursal.

Hay que tener presente, que las insolvencias empresariales que se publican en la célebre Sección IV de los Juzgados de lo Mercantil del BOE se han disparado en Cataluña, con más de una de cada cuatro del total estatal de concursos han afectado a empresas catalanas. Conviene especificar que Cataluña vuelve a liderar las insolvencias de derecho al superar entre enero y noviembre los 1.500 concursos, más del 25% del total estatal, lo que supone un incremento del 50% interanual. Ahora bien, la Comunidad de Madrid tiene 347 empresas concursadas más respecto a 2020, aunque en noviembre registró una bajada del 4% en términos interanuales.

Según el citado estudio presentado por INFORMA D&B, por sectores empresariales sorprende el espectacular incremento de concursos de acreedores que sufre el sector de la hostelería, un 125% más hasta llegar a los 867 procedimientos concursales. Aunque no es la que más crece en términos absolutos, pues el comercio, con 1.157, y la construcción y actividades inmobiliarias, con 1.024, la superan. Asimismo, las empresas concursadas desde enero hasta noviembre contaban con 40.771 empleados y una facturación de cerca de 4.700 millones de euros, inferior a los 5.900 millones de las que lo hicieron en el mismo periodo del año anterior.

A su vez, de acuerdo con el análisis realizado por IBERINFORM, empresa de información financiera perteneciente al Grupo Crédito y Caución, sobre los concursos de acreedores y de acuerdo con el seguimiento de los procesos concursales publicados en el BOE, en los primeros diez meses de 2021 la economía española registró un incremento del 47% de las insolvencias empresariales. Los datos aislados del mes de octubre muestran un crecimiento del 7% frente a los registrados hace un año. Por consiguiente, a pesar de la actual moratoria, los datos publicados por IBERINFORM reflejan un incremento de los niveles de concursalidad en España.

Al propio tiempo, el blog de la compañía de seguros Crédito y Caución Atradius publicó recientemente que uno de los datos del último estudio de las Sociedades de Garantía Recíproca (SGR), reveló que cerca de 200.000 pymes españolas, el 5,5% del total del tejido empresarial, están en una situación vulnerable que compromete su supervivencia: aúnan la caída de facturación y beneficios con un empeoramiento de sus ratios financieros.

De modo que, el aumento de insolvencias continuará el próximo año en gran parte por las consecuencias derivadas del incremento en el precio de las energías, inflación galopante y retrasos en el abastecimiento de determinadas materias primas. Estos peligros acechan a las empresas españolas independientemente de su tamaño. Además, existen riesgos peligrosos como son los cuellos de botella en el comercio internacional, una inflación de carácter estructural, la incertidumbre en la regulación laboral y fiscal, el deterioro de las condiciones crediticias tras los avales ICO y el retraso en la llegada de los fondos europeos que podrían incidir en un mayor retraso en la recuperación y, por tanto, en más insolvencias empresariales.

Con todo, el concurso de acreedores tampoco es la panacea para rescatar empresas y conseguir que los acreedores cobren sus créditos, puesto que las estadísticas publicadas en el Atlas Concursal del Consejo General de Economistas revelaron que más del 94% de los concursos terminan en liquidación; es decir, están en quiebra.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil (Pere J. Brachfield Montaña, perebrachfield.com)

El BOCG de 14 de enero de 2022 publica los proyectos de Ley de reforma concursal que el Ministerio de Justicia presentó el pasado 21 de diciembre. Recogemos algunas de las principales novedades de estos textos, cuya entrada en vigor se prevé para 30 de junio de 2022 (el texto prevé una vacatio legis de 20 días), coincidiendo con el fin de la moratoria concursal. Es relevante destacar, además, que esta reforma debe considerarse indisolublemente unida a la Ley que verá la luz a raíz del Anteproyecto de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia que, junto a la Ley de eficiencia procesal y la Ley de eficiencia organizativa -que ya están en tramitación-, constituyen la base legislativa del Plan Justicia 2030 para transformar el servicio público de Justicia y hacerlo más eficiente.

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia

(BOCG 14 enero 2022)

– Introduce los denominados planes de reestructuración, un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla, que posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso y con características que incrementan su eficacia. Su introducción lleva aparejada la supresión de los actuales instrumentos preconcursales.

– La Directiva exige la designación obligatoria de un experto en la reestructuración en determinados supuestos, fuera de los cuales tampoco en la norma de transposición es necesario el nombramiento, salvo que el deudor o una mayoría de acreedores lo solicite. Asimismo, prevé la elaboración de unos modelos oficiales de planes de reestructuración que podrán ser utilizados preferentemente por las pequeñas y medianas empresas. En este caso, la Ley exime de la intervención notarial para la formalización del plan y de la certificación del auditor.

– Los mecanismos o herramientas de alerta temprana constituyen otra de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva 2019/1023, de 20 de junio. A estos efectos, incluye la habilitación para el desarrollo de un sistema de alerta temprana a las empresas que, de acuerdo con determinados indicadores, permitan emitir una advertencia a la empresa antes de que los problemas financieros se manifiesten de forma clara, puesto que llegado ese momento la advertencia sería superflua.

– El procedimiento especial para microempresas, cuya aplicación se aplaza a 1 de enero de 2023, busca reducir los costes del procedimiento, eliminando todos los trámites que no sean necesarios y dejando reducida la participación de profesionales e instituciones a aquellos supuestos en que cumplan una función imprescindible, o cuyo coste sea voluntariamente asumido por las partes. Los incidentes y los recursos no tendrán efectos suspensivos, aunque el juez podrá adoptar medidas cautelares o suspender determinados efectos y con carácter general, las decisiones judiciales no serán recurribles. Se pone a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea sin coste, lo que permitirá reducir los costes de asesoramiento del deudor. La participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración, letrado o procurador) se exige solo para ejecutar determinadas funciones o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste. El procedimiento especial es único: las microempresas no tienen acceso al concurso ni a los acuerdos de reestructuración. Los autónomos, además de tener acceso al procedimiento especial (si son microempresas) pueden acceder al procedimiento de segunda oportunidad.

– La plataforma de liquidación conforma otra de las novedades del procedimiento especial para microempresas, que será de acceso gratuito y universal, y en ella se volcarán los activos de todos los procedimientos especiales de microempresas en liquidación. Se conformará un catálogo de bienes, organizados por categorías, según criterios comerciales, y enajenables de manera individual o por lotes. La venta de los activos se realizará tanto a través de venta directa por acceso externo al catálogo de los clientes como a través de la realización de subastas electrónicas periódicas, que deberán ser más frecuentes en las etapas iniciales del periodo de liquidación. Cuando se incluya la previsión de transmisión de la empresa o de las unidades productivas en el plan de liquidación, se prevé también la posibilidad de una valoración externa de la empresa o de la unidad productiva. Esta valoración será obligatoria si ya existe un administrador concursal nombrado.

– En el procedimiento de segunda oportunidad se amplía la relación de deudas exonerables y se introduce la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que este conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos. Estas dos modalidades son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos, puede en cualquier momento dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación. Con las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de mil euros por deudor. Asimismo, las deudas por créditos en Seguridad Social podrán exonerarse hasta el importe máximo de otros mil euros por deudor.

– En las nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, el deudor, junto con la solicitud de concurso, puede presentar una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. De este modo, la Ley da carta de naturaleza a instrumentos técnicos arraigados en otras experiencias jurídicas, como es el pre-pack administration.

– Destaca también el régimen de los concursos sin masa, sustituyendo los concursos que nacen y fenecen al mismo tiempo por un sistema más abierto al control de los acreedores. Si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultaren determinadas condiciones, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando que se publique edicto en el «Boletín Oficial del Estado» y en el Registro público concursal.

– Contempla disposiciones dirigidas a reformar o aprobar, según proceda, el Reglamento de la administración concursal, el Reglamento del Registro público concursal, el sistema de estadística concursal, los modelos de solicitud de concurso voluntario de acreedores, la plataforma electrónica de liquidación de bienes, el programa de cálculo, los formularios del procedimiento especial de microempresas, y la web para el autodiagnóstico de salud empresarial.

La Ley se compone de 191 apartados modificadores del texto refundido de la Ley Concursal, e incluye modificaciones en el Código de comercio, el Código civil, la Ley de Enjuiciamiento civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de asistencia jurídica gratuita y Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil. En concreto, la reforma de la Ley de asistencia jurídica gratuita reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa, a los efectos del procedimiento especial de microempresas.

Incorpora al derecho español la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Documentos relacionados:

Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Informe CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Informe CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Dictamen CES 09/2021 sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Juzgados de lo Mercantil. Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil(BOCG 14 enero 2022)

Resulta indispensable descargar de competencias a los Juzgados de lo Mercantil y a las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, derivando materias a los Juzgados de Primera Instancia y a las Secciones de lo civil de la Audiencias Provinciales. A la reducción competencial de los Juzgados de lo Mercantil se contrapone volver a residenciar en estos juzgados el conocimiento de los concursos de acreedores de aquellas personas naturales que no sean sujetos mercantiles.

Al mismo tiempo, se continúa el proceso de especialización tanto en primera como en segunda instancia. Así, se ha previsto que en aquellas capitales de provincias en que existan más de cinco Juzgados de lo Mercantil, dos o varios de ellos asuman con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas materias de entre las que sean competencia de estos juzgados y en las que exista más de un Juzgado de lo Mercantil y menos de cinco, las solicitudes de declaración de concurso de acreedores de persona natural se repartirán a uno solo de ellos. En segunda instancia, al establecer que, si las Secciones de una misma Audiencia Provincial especializadas en lo mercantil fueran más de una, el Consejo General del Poder Judicial deberá distribuir las materias competencia de los Juzgados de lo Mercantil entre esas Secciones. De este modo, por ejemplo, podrán existir juzgados especializados y secciones especializadas única y exclusivamente en concursos de acreedores o especializados única y exclusivamente en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad.

Además de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y suprime el apartado tercero de la disposición adicional primera de la Ley de Marcas.

Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, la modificación de los artículos 74.1 y 82.2. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los recursos contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que pongan fin a la vía administrativa en la redacción dada por la presente ley orgánica, entrará en vigor el día 14 de enero de 2023.

Documentos relacionados:

Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en materia de Juzgados de lo Mercantil

Informe CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y al Anteproyecto de Ley Concursal

Nuevas herramientas.

La tecnología también impregna la reforma concursal, con varias herramientas llamadas a ver la luz en un futuro cercano.

– En seis meses desde la entrada en vigor, un programa de cálculo automático del plan de pagos que incluya distintas simulaciones del plan de continuación, a disposición de empresarios y profesionales, accesible en línea y sin coste para el usuario.

– En seis meses, una ambiciosa plataforma electrónica de liquidación de bienes, para los procesos de microempresas.

– En un año, un sistema de alerta temprana de la probabilidad de insolvencia, cuya información «solo se facilitará al propio contribuyente, sin que en ningún caso pueda facilitarse a terceros».

– En 6 meses, un «Reglamento sobre servicios de asesoramiento a empresas en dificultades, para posibilitar el asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia».

– Además se impulsa el uso de formularios oficiales, online y gratuitos, para el procedimiento especial de mircroempresas.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil