Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de
deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

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Fuente: Congreso de los Diputados

En España, una vez transcurridos tres años tras la creación de una empresa, solo sobrevive el 50% de ellas. En 2021 se extinguieron en España más de 34.000 empresas (un 9% más que en 2019). Además, según cálculos del REFOR, los concursos de acreedores de empresas han aumentado un 53% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período del año previo al Covid –2019– y un 3,5% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período de 2021, un incremento que aún puede considerarse moderado, pero que es previsible que aumente cuando culmine la moratoria concursal el 30 de junio de 2022.

Ante estos datos y con la actual coyuntura, las empresas –especialmente las pymes– se encuentran ante serias dificultades y amenazas. Para hacer frente a posibles situaciones de insolvencia y tratar de evitar la liquidación, el Consejo General de Economistas señala tres tipos de soluciones –de menor a mayor gravedad– para las empresas y los autónomos: alertas tempranas, reestructuración y procedimiento concursal.

El presidente del Consejo General de Economistas de España, Valentín Pich, destacó el escaso uso del procedimiento concursal en nuestro país –con una de las tasas de concursalidad más bajas de Europa–, por lo que considera que “habría que impulsar el uso de los planes de reestructuración como uno de los principales ejes de la reforma concursal que se está tramitando actualmente en el Parlamento”, y que este tipo de operaciones –que ahora se aplican más bien para entidades grandes y medianas– se puedan extender también a las empresas de menor dimensión como solución general a la insolvencia, quedando los procedimientos concursales para los casos más graves”

En plena tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de reforma concursal, el Registro de Economistas Forenses (REFOR) –órgano especializado en materia de insolvencias del Consejo General de Economistas de España– ha organizado hoy una sesión titulada Diagnóstico y soluciones eficientes para empresas en dificultades económicas, en la que economistas, jueces y representantes de organizaciones europeas ha debatido sobre las posibles soluciones que existen para empresas en dificultades económicas. En la Jornada han participado Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas de España (CGE); Juan Carlos Robles, presidente de REFOR-CGE; Morten Møller, network coordinator de Early Warning Europe; Salvador Marín, presidente de EFAA for SMEs y director del Servicio de Estudios del CGE; y Amanda Cohen, magistrada del CGPJ especializada en el ámbito mercantil.

Para los representantes del Consejo General de Economistas, los últimos datos estadísticos sobre mortalidad empresarial y concursalidad no son nada halagüeños. Si bien en 2021 se han incrementado las constituciones de empresas, también lo han hecho las extinciones de sociedades. Los economistas han destacado la baja longevidad de las empresas españolas en comparación con otros países de nuestro entorno: la esperanza de vida de las empresas en España es aproximadamente de unos 11 años, y transcurridos tres años tras la creación de una empresa, solo sobrevive el 50% (según un estudio realizado por Cepyme). Según Valentín Pich, presidente de dicho Consejo General, “en cuanto a la demografía empresarial, el principal problema de España no es tanto la constitución de empresas, pues se constituyeron más de 100.000 empresas en 2021 superando cifras de 2019 pre Covid, con un incremento del 7,6%, sino que una gran parte de estas empresas –especialmente pymes– mueren y desaparecen a los pocos años”. Para Pich, “en España hay un problema con la creciente mortalidad y la extinción prematura de sociedades”. Así, según datos de Registradores, en 2021 se extinguieron en España más de 34.000 empresas (un 9% más que en 2019). Entre las razones, los economistas señalan el reducido tamaño de las empresas españolas, lo que hace que tengan menor capacidad de resiliencia.

Por otra parte, los concursos de acreedores de empresas –según los últimos datos de 4 de abril de Informa D&B– han aumentado un 3,5% en el primer trimestre de 2022 con respecto al mismo período de 2021 (pasando de 1.578 a 1.633). Según ha calculado el REFOR, si comparamos estos datos de 2022 con el mismo período del año previo al Covid, el incremento llega al 53% (pasando de 1.065 concursos de empresas en el primer trimestre de 2019 a 1.633 en el mismo período de 2022). Este incremento puede considerarse de momento moderado, pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que, dado que todavía persiste la moratoria concursal hasta 30 junio 2022, la evolución estadística sigue siendo peculiar. Será a partir de dicha fecha, cuando se pueda ver probablemente un incremento concursal mayor, por el efecto dique de contención que se viene produciendo en estos años con estas moratorias, que ya han desaparecido en la gran mayoría de países de nuestro entorno. Lo que sí se está apreciando ya de forma clara es el importante crecimiento en los concursos de autónomos y personas físicas (para obtener la segunda oportunidad) al ser estos más vulnerables.

No cabe duda de que las empresas –especialmente las pymes– se encuentran ante serias dificultades y amenazas por la actual coyuntura provocada por la Covid y la guerra en Ucrania. Para hacer frente a posibles situaciones de insolvencia y tratar de evitar la liquidación, el Consejo General de Economistas señalan tres tipos de soluciones, a modo de triaje empresarial –de menor a mayor gravedad–, para las empresas y los autónomos: alertas tempranas, reestructuración y procedimiento concursal.

A este respecto, el presidente del Consejo General de Economistas de España, Valentín Pich, ha destacado el escaso uso del procedimiento concursal en nuestro país –con una de las tasas de concursalidad más bajas de Europa–, por lo que considera que “habría que impulsar el uso de los planes de reestructuración como uno de los principales ejes de la reforma concursal que se está tramitando actualmente en el Parlamento”, y que este tipo de operaciones –que ahora se aplican más bien para entidades grandes y medianas– se puedan extender también a las empresas de menor dimensión como solución general a la insolvencia, quedando los procedimientos concursales para los casos más graves sin otra solución que la cirugía empresarial”.

Por su parte, el presidente del REFOR, Juan Carlos Robles, ha destacado la importancia de las alertas tempranas, “que se configuran como un sistema preventivo a modo a modo de `chequeo´ para poder detectar los problemas de las empresas con suficiente antelación”. Sobre este aspecto, también se ha pronunciado Morten Møller, coordinador de la organización Early Warning Europe, quien expuso los resultados y experiencias que esta red europea de alertas tempranas está desarrollando para empresas en diversos países de Europa, entre ellos España, con “unos buenos y esperanzadores resultados al adelantarse en el tiempo a las insolvencias”. Para Møller, “es fundamental actuar en las pymes cuanto antes y no solo hacerlo con sistemas de detección más o menos automatizados, sino también contando con la ayuda de profesionales especializados en la materia”.

Por su parte, Salvador Marín, director del servicio de Estudios del CGE, realizó una exposición sobre reestructuraciones empresariales en la que comentó que “se trata de una de las soluciones fundamentales que ofrece el nuevo Proyecto de Ley Reforma concursal para tratar de evitar liquidaciones de empresas , derivado de la Directiva de Insolvencia” y, alineándose con lo comentado anteriormente por el presidente del Consejo General de Economistas, afirmó que “el reto será aplicar estos sistemas de reestructuración a las pymes y a las microempresas, con las debidas adaptaciones”. Cerró el acto la magistrada del CGPJ especialista en el ámbito mercantil, Amanda Cohen, quien explicó las novedades del Proyecto de Ley Concursal encaminadas a agilizar los concursos de acreedores, así como las herramientas que ofrece para las empresas en situación de insolvencia, como el Pre-pack.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil

En este trabajo se analizan cuáles son los requisitos necesarios para que se pueda excluir la vivienda habitual de la liquidación del concurso de persona física. Así como determinados problemas que surgen en la aplicación práctica de esta posible exclusión.

I. Introducción.

El concurso de acreedores, y en concreto el concurso de persona física, es un procedimiento de ejecución colectiva. El deudor ante la existencia de una pluralidad de acreedores se somete a un procedimiento colectivo de ejecución, basado fundamentalmente en la pars condictio creditorum.

Prueba de este extremo, es que el art.2 TRLC, exige como presupuesto del concurso que exista en el deudor una situación de insolvencia, que define en su apartado 3 como, «La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». Ello supone que, ante la pluralidad de deudas, y para evitar una ejecución aislada y apresurada por parte de alguno o algunos de los acreedores en su propio beneficio, se inicia un proceso colectivo de ejecución, para lograr el pago ordenado de las deudas conforme a la graduación de los créditos.

A este proceso colectivo de ejecución, denominado concurso de acreedores, se refiere el AAP de Barcelona, Sección 14, núm. 237/2006 de 2 noviembre, al hablar de la competencia del juzgado mercantil, «en caso de declararse en concurso a un acreedor que tenga causas civiles pendientes en otros juzgados, el juez mercantil encargado de la tramitación de tal procedimiento de ejecución colectiva, será el único competente para acordar lo preciso acerca de las acciones y ejecuciones que se dirijan contra el concursado o de las que ya estén en curso, así como de decidir sobre las medidas cautelares existentes contra sus bienes o que puedan solicitarse en adelante, en cualquiera de los procedimientos instados contra el concursado». La SAP de Navarra, Sección 3ª, núm. 478/2016 de 20 octubre, se refiere a la distinción entre proceso de ejecución colectiva concursal, y la ejecución individual, «Las reglas concursales antes mencionadas relativas a la integración de los bienes en la masa activa y a la clasificación concursal de los créditos y sus preferencias para el cobro, tienen plena virtualidad respecto a la ejecución colectiva concursal pero no se expanden fuera de la misma respecto a la ejecución singular separada, que es un procedimiento autónomo de ejecución no integrado en la liquidación concursal, y supone una excepción a la finalidad de satisfacción de acreedores concursales y contra la masa conforme a la normas concursales de prelación que se persigue con la primera».

Pues bien, este proceso colectivo de ejecución, supone la realización de todos los bienes del concursado que forman parte del concurso, como establece el art.192 TRLC, «La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento». Si bien, se excluyen los bienes inembargables, «Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables».

En este contexto, se ha planteado en sede de concurso de persona física si se puede excluir de la liquidación de la masa activa del concursado, su vivienda habitual.

El tema presenta una dificultad considerable, pues de primeras hay que decir que dicha vivienda no es inembargable conforme a la Lec, y además no solo el art.192 TRLC incluye la vivienda habitual dentro de la masa activa, sino que siendo la gran finalidad subjetiva del concurso de persona física, la consecución de la exoneración del pasivo insatisfecho, presupuesto del mismo, art.486 TRLC, es la liquidación del patrimonio del concursado o la insuficiencia de masa, debiendo reconocer en este último caso, que no supone ello la exclusión de la vivienda de la liquidación, sino su ejecución fuera de ella por el acreedor privilegiado, dice el precepto citado, «Si la causa de conclusión del concurso fuera la finalización de la fase de liquidación de la masa activa o la insuficiencia de esa masa para satisfacer los créditos contra la masa, el deudor persona natural podrá solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho».

Por lo tanto, como norma general para poder acceder a este beneficio, se requiere la liquidación del patrimonio, incluida la vivienda habitual. Por ello la ley no ampara la exclusión de la misma de la liquidación, siendo pues una construcción jurisprudencial que paso a estudiar.

II. Una resolucion pionera el AAP de Barcelona, Sección 15, núm. 105/2009 de 18 mayo.

Para poder entender la filosofía jurídica que subyace detrás de la exclusión de la vivienda habitual, de la ejecución colectiva, en un concurso de acreedores de persona física, es necesario analizar el AAP de Barcelona, Sección 15, núm. 105/2009 de 18 de mayo.

En efecto, esta resolución analiza un supuesto de concurso persona física, donde entre los bienes objeto del concurso, está un bien inmueble que comparte en régimen de condominio el deudor concursado con otra persona, por lo que sólo una mitad indivisa está afecta al concurso. El bien está gravado con un préstamo hipotecario, que al día de la resolución está siendo satisfecho por el otro condómino.

La primera reflexión que hace la resolución, es que la apertura de la fase de liquidación en un concurso, no siempre produce el vencimiento de los créditos aplazados, en concreto, cuando hablamos de créditos privilegiados que gravan bienes inmuebles. Es factible que se venda el bien y el adjudicatario o comprador se subrogue en dicho crédito, sin que el mismo se dé por vencido. Por lo que la no liquidación de esta mitad indivisa, manteniendo el crédito privilegiado, no será obstáculo en este punto, no vencimiento de créditos aplazados.

Ello da pie, a que la resolución objeto de autos, considere que hay un interés a proteger, el interés del condómino no concursado en mantener la titularidad del bien, y que está al pago de las cuotas del crédito hipotecario. Ello según la resolución, no perjudica el interés de los acreedores del concurso, pues en cualquier caso siguen teniendo la posibilidad de ejecutar la mitad indivisa propiedad del deudor concursado; además se protege el interés del acreedor hipotecario, que puede ejecutar su carga real en caso de impago, amén que se le está pagando su deuda mes a mes, «Si operáramos de otro modo, estaríamos lesionando de forma injustificada los derechos del otro copropietario, quien obligado solidariamente al pago del préstamo hipotecario, está interesado en su cumplimiento, como lo prueba el que estuviera al día en el pago de los aplazamientos vencidos. Además, como hemos argumentado, con la interpretación que sostenemos no se lesionan ni los derechos de los acreedores concursales, pues tienen derecho a cobrarse con la realización de los bienes y derechos de la masa activa, entre los que se encuentra la mitad indivisa de un bien hipotecado, pero no el bien propiamente dicho; ni tampoco los derechos del acreedor hipotecario porque, además de que ha manifestado interés en la continuación del contrato, pues prefiere su cumplimiento a su resolución y la realización de la garantía, en cualquier caso la venta de la mitad indivisa sobre el bien gravado no afectará a la integridad y efectividad de su derecho de garantía, sobre la que se proyecta su privilegio».

Por lo que la resolución permite no vender la mitad indivisa en estas circunstancias.

III. Resoluciones contrarias de la Audiencia Provincial de Barcelona. La solucion final.

El tema ha cobrado una especial relevancia, a partir de la aprobación de la ley 25/2015, reguladora de la segunda oportunidad, y entrada en vigor del instituto del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es, a partir de esta normativa, cuando se ha planteado de forma más frecuente la posibilidad de excluir la vivienda habitual del deudor concursado de la liquidación del concurso de persona física.

Hay que citar por un lado la SAP de Barcelona, Sección 15, núm. 932/2019 de 17 mayo, donde un deudor concursado persona física, solicitó la exclusión de su vivienda habitual del plan de liquidación, y se basaba en el art.606 Lec, que habla de los bienes inembargables, así como en el art.47 CE, relativo al derecho a una vivienda digna; añadiendo que las deudas tienen un origen empresarial, y que el concurso probablemente no será declarado culpable.

Pues bien, la resolución de la Audiencia entendió que no debía excluirse la vivienda habitual de la liquidación, pues por un lado el art.76 LC es claro, «Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables». Por lo que la vivienda habitual debía ser incluida dentro del concurso.

Además, entendía la resolución mencionada, que el art.606 Lec no era aplicable a este caso, sino a procesos de ejecución singular de los bienes del deudor, además que la misma no encuentra exención alguna para la vivienda habitual del deudor.

Es sin lugar a dudas la SAP de Barcelona, Sección 15, núm. 844/2019 de 9 mayo, dictada unos días antes que la anterior, la que abrió la espita para considerar que la vivienda habitual puede ser excluida de la liquidación en un concurso de persona física.

En este caso, la deudora de un concurso de persona física solicitó que se excluyera su vivienda de la liquidación, aportando como datos nuevos, que el valor de la vivienda era casi similar al de la deuda que quedaba por satisfacer, y que estaba al corriente en el pago de la deuda, cuotas hipotecarias.

Antes de seguir avanzando en el estudio del caso, es interesante destacar que dentro de la cantidad que se fijó por alimentos a la deudora, se incluyó la cantidad a abonar por préstamo hipotecario todos los meses, lo que atiende a un concepto muy amplio de alimentos.

Pues bien la deudora concursada, alegó como motivo para apoyar la exclusión de la liquidación de la vivienda habitual, que dado que el precio de la vivienda no excedía del precio de la carga que quedaba sin satisfacer, la venta del bien perjudicaba no sólo al acreedor hipotecario, sino al resto de acreedores, pues se incrementaría el pasivo del concurso, «Se defiende que la concursada se encuentra al día en el pago de las cuotas hipotecarias y que la inclusión de la vivienda habitual en la masa activa para su ulterior liquidación no sólo no beneficiaría al deudor con garantía hipotecaria, sino que iría en perjuicio del resto de los acreedores; reitera, en apoyo de sus tesis, que aportó una tasación del inmueble que pone de manifiesto que el precio de realización del mismo sería inferior al crédito con privilegio especial pendiente, por lo que, vendida la finca, el pasivo concursal ordinario se vería incrementado con la parte no satisfecha de la hipoteca».

En la sentencia estudiada, vuelve a recordar que la vivienda habitual forma parte de la masa del concurso, que es un bien liquidable, pues no es inembargable, si bien admite de forma excepcional que si las cuotas del préstamo están siendo abonadas puntualmente, y el valor del bien no excede del valor de la carga que pesa sobre el mismo, se puede excluir de la liquidación, «no sacar el bien a subasta si el deudor está al día en el pago de la hipoteca y el precio previsible de realización no cubre el pago de la deuda hipotecaria si se diera por vencida anticipadamente».

Por lo tanto, dos son los intereses a proteger en este supuesto. Por un lado, el interés del acreedor hipotecario que ve como puntualmente se le abona su crédito hipotecario, por lo que el mismo en este caso no corre peligro. Dos, y quizás más importante, el interés del resto de acreedores que ven que si la vivienda habitual se liquida, no se aminora su crédito, pues el valor del mismo es inferior al crédito privilegiado, lo que conllevará no sólo que no exista sobrante para repartir a la masa, sino que además se aumenta el pasivo del concurso, con la parte del crédito privilegiado no satisfecho por la venta del bien. Por supuesto se tutela también el interés del deudor, que permanece en la propiedad y uso de su vivienda.

Como vemos, es pues una construcción jurisprudencial, no exenta de polémica jurídica, con argumentos a favor y en contra. Pues si bien se permite con esta construcción que el deudor mantenga la propiedad de su vivienda, y por ende del hogar familiar, también por un lado se aumenta el montante de los alimentos para un gasto que no está claro que forme parte de él, entendidos los alimentos como cantidad necesaria para subsistir una persona, y ello se detrae de la masa del concurso, y se rompe en cierta medida con el principio de ejecución universal que conlleva la declaración de concurso, salvo que se logre un convenio, que en el caso de persona física no empresaria no es posible, art.717.3 TRLC, «En caso de concurso consecutivo de una persona natural que no tenga la consideración legal de empresario, en el auto de declaración de concurso el juez acordará la apertura de la fase de liquidación».

Por lo tanto, la clave para acordar la exclusión de la vivienda habitual del deudor concursado que esté gravada con una carga real, ha de ser el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Que el deudor por sí o por otra persona, esté al corriente del pago de las cuotas de la carga real que pesa sobre su vivienda habitual.
  • Que el valor de la vivienda en el momento de ser realizada sea inferior al valor de la carga real que pasa sobre la misma.

IV. Problemas practicos en la aplicación de esta doctrina.

La aplicación de esta doctrina a la práctica judicial no está exenta de problemas jurídicos, sobre todo por su consideración de doctrina no establecida legalmente, que hace que su casuística sea muy variada.

Así en primer lugar hay que plantear en qué momento se debe de pedir que la vivienda habitual sea excluida de la liquidación del concurso, en este punto entiendo que debe ser al presentar el plan de liquidación cuando se pida tal exclusión. No hay que olvidar que la vivienda está incluida en el inventario de la masa activa, y en principio debe liquidarse, por lo que debe incluirse dentro de dicho plan, precisamente para pedir que no se liquide, que quede fuera de su venta.

El art.416 TRLC, dice como regla general para el concurso, «Dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso». Este artículo nos viene pues a confirmar que la vivienda habitual debe incluirse en el plan de liquidación, si bien en el concurso de persona física como regla general si es persona física no empresario, que es donde normalmente se dan estas situaciones, ha de presentar el deudor o el mediador el plan de liquidación junto con la solicitud de concurso, «Si la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o de un plan de liquidación, que se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los títulos VII y VIII del libro I de esta ley. Si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, la solicitud de concurso deberá ir acompañada de un plan de liquidación de la masa activa». Por lo que hay que insistir, que éste será el momento de solicitar la exclusión del bien de la liquidación si el plan lo presenta el deudor, si el plan lo presentara el mediador o el administrador, una vez iniciado el concurso, parece lógico que sea en la fase de observaciones donde el deudor deberá pedir la exclusión del bien.

En cuanto al valor del bien, vivienda habitual hipotecada, a tener en cuenta, hay que partir del mismo valor que aparece en el contrato de préstamo hipotecario, si dicha valoración está próxima en el tiempo, en otro caso, habrá de acudirse a una valoración más reciente, siempre cercana al momento de tomar la decisión sobre si ha de excluirse o no de la masa.

En concreto se ha planteado cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre la tasación y la petición de exclusión, si se puede aportar una valoración realizada a través de una página web especializada en la materia, sin mayor rigor que introducir los datos de ubicación de la vivienda y demás características y aportarla tal cual en el juzgado. A mi parecer todo el aspecto relacionado con la venta de inmuebles o dación en pago sometidos a carga real requiere una tasación oficial. Así lo dispone el art.210 TRLC para la venta de bienes afectos a privilegio especial, «cuando se efectúe a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles» y lo mismo dice el art.211 TRLC para la dación en pago, «La autorización de la dación para pago deberá exigir que la posterior realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial se efectúe por un valor no inferior al de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles». Por lo que en este caso habrá de aportarse tal tasación oficial, no bastando la aportación de la página web, sin ningún criterio de rigor.

Del mismo modo, también se puede plantear qué ocurre si el deudor se ha retrasado en el pago de algunas cuotas en el momento de la solicitud de exclusión de la liquidación, y le pide una demora al juez para poder pagarlas. En este caso, es evidente que queda a discreción del juez otorgarle un plazo prudencial para poder ponerse al día y abonar dichas cuotas, pero lo que nunca, entiendo, deberá el juez es acceder a un plan de pagos similar al previsto en el art.495 TRLC, pues no está previsto legalmente.

Por último, en relación con estas cuestiones, determinar que la oposición del Administrador concursal y de los acreedores a la solicitud del deudor, sólo puede tener lugar, bien por falta de pago de cuotas hipotecarias, o porque el valor del bien excede del valor del gravamen, otro motivo de oposición está fuera de contexto en esta materia, pues no tienen nada que ver con el objeto de la misma: exclusión del bien de la liquidación.

Dicha discusión, como se ha referido, se hará al aprobar el plan de liquidación, y no supone la existencia de incidente alguno, pues como dice el art.532 TRLC, «Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación, así como las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso, se tramitarán por el cauce del incidente concursal», en este caso la tramitación es la propia de la aprobación del plan de liquidación, por lo que no cabe vista, sí apelación, art.419.3 TRLC, y de la misma manera, art.419.2 TRLC (1) , que el plan de liquidación puede aprobar la venta de un bien afecto a créditos con privilegio especial, puede excluir dicho bien de la liquidación.

V. La inclusion o no del pago del credito privilegiado en el plan de pagos.

Una de las cuestiones que surgen, en el caso que no se ejecute la vivienda habitual gravada con un crédito privilegiado, es qué lugar ocupa dicho crédito, si el deudor decide acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, y en concreto si acude a la vía del plan de pagos del art.493 TRLC, si ha de introducirse en dicho plan o no.

Es más, lo primero que hay que plantearse es si el excluir este bien de la liquidación y por ende seguir pagando el crédito privilegiado nos lleva a la fuerza a la vía del art.493 TRLC, vía del plan de pagos. Y es que no se da en principio el requisito del art.491 TRLC, abono en su integridad de los créditos privilegiados, por lo que habría que acudir a la fuerza a dicha vía.

No obstante, podría hacerse una interpretación extensiva y decir, que se han satisfecho en su integridad, en el momento de solicitar el Bepi los créditos privilegiados, aunque no las cuotas futuras, siempre que el resto de créditos privilegiados y créditos masa estén abonados, y entonces no sería necesario acudir a esta vía.

Si vemos la dicción del art.495 TRLC, parece que está pensando en supuestos como este, de tal forma que debería de presentarse un plan de pagos, otra cosa es que se incluya o no este crédito, «En la propuesta de plan de pagos deberá incluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos créditos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior».

En cualquier caso, debe plantearse si existe plan de pagos del art.493 TRLC, si debe incluirse en éste el crédito privilegiado que grava la vivienda.

Ello ha sido abordado por AJMercantil núm. 1 de Cádiz núm. 117/2021 de 7 mayo. En el caso que nos ocupa, un supuesto donde se excluye la vivienda habitual de la liquidación, estando ésta gravada por un crédito privilegiado, presentado el plan de pagos, se ha opuesto la administración concursal y la representación procesal del acreedor privilegiado, que ostenta un crédito con privilegio especial sobre la vivienda de los concursados, a que dicho crédito no aparezca en el plan de pagos presentado por el deudor, contraviniendo lo dispuesto en el art.495 TRLC.

Pues bien, la resolución dice que no se debe de incluir el crédito privilegiado en el plan de pagos y ello en base a:

  1. El apartado primero del art.495 del TRLC dentro del contenido del plan de pagos, se refiere a créditos privilegiados, pero no específicamente a créditos privilegiados especiales, ya que el TRLC solo contempla el supuesto de que los bienes que garanticen créditos con privilegio especial hayan sido previamente liquidados en el concurso, «A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan». de ahí lo dispuesto en el artículo 497.
  2. El Art.497 TRLC, establece, «El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos: «Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general». Por lo que, para esta resolución, siempre ha de ejecutarse el bien sometido a privilegio especial, por lo que nunca debe hacerse constar dicho crédito en el plan de pagos, sólo la parte no cubierta que tenga la naturaleza de crédito con privilegio general.
  3. En el presente caso, como se ha dicho, la vivienda de los concursados no ha sido liquidada en sede concursal, considerando esta resolución que es preferible no incluir dicho crédito en el plan de pagos, porque el impago del mismo excluiría la posibilidad de que los concursados se acogieran al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, mientras que en caso de impago del crédito con privilegio especial, el derecho de crédito del acreedor privilegiado queda garantizado con la posibilidad de ejecutar la hipoteca en el caso de que dejen de pagarse las cuotas correspondientes a dicho crédito, es decir, es preferible en este caso, no regulado específicamente en el TRLC, dejar el crédito privilegiado especial al margen de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De esta forma, en el caso de que los concursados cumplan con el plan de pagos, la exoneración definitiva en ningún caso se extenderá a la parte del crédito privilegiado que aun reste por pagar, sin perjuicio de que el impago de las cuotas hipotecarias pueda a su vez posibilitar la ejecución de la hipoteca sin que se vea afectada la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en caso de cumplimiento del plan de pagos.
    Hay que darle, a mi juicio, una vuelta a este tema, pues quizás al mismo deudor no le interese salirse del plan de pagos, pues no se podrá aplicar lo dispuesto en el art.499.2 LC, «Aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez, previa audiencia de los acreedores, atendiendo a las circunstancias del caso, podrá conceder la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo (RCL 2012, 315), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad». Este precepto es muy interesante, seguro va a dar mucho juego conforme vayan venciendo los planes de pagos aprobados, pues permite al juez flexibilidad a la hora de determinar cuando el esfuerzo económico del deudor es suficiente para entender cumplido el plan de pagos, aun cuando no se hayan abonado todos los créditos.

VI. La vivienda habitual en el proyecto de reforma de la Ley concursal.

Otro aspecto interesante a abordar es cómo queda el tema de la vivienda habitual en el concurso de persona física, en el proyecto de reforma de la Ley concursal aprobado por el consejo de ministros en fecha 21 de diciembre de 2021.

En este punto hay que distinguir dos supuestos:

  1. Cuando el concursado persona física no tiene bienes, o los mismos han sido liquidados en el concurso, supuesto en el cual accede si se dan los demás requisitos, y lo solicita, a la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho. Según colige el art.501 del proyecto mencionado.
  2. Cuando no se ha liquidado su patrimonio, supuesto en el que se supone que sigue abonando las deudas, al menos algunas. Entre las que se puede incluir la que grava la vivienda habitual. En tal caso debe acudir a un plan de pagos (2) donde se incluye la deuda que grava dicha vivienda. Así se colige de los arts.495 a 497 del proyecto mencionado.

VII. El problema del vehiculo que sirve como instrumento de trabajo.

Para terminar este trabajo, y simplemente a efectos ilustrativos, voy a hacer referencia a un problema que también se está dando actualmente en los juzgados, si bien en relación con el vehículo que el concursado utiliza diariamente para trabajar. En este punto se pide en algunas ocasiones por el deudor también su exclusión de la liquidación, como elemento de trabajo que es.

A mi juicio hay que distinguir dos supuestos muy diferentes:

  1. Cuando estamos hablando de un vehículo que es utilizado para desplazarse al lugar de trabajo. Aquí no se puede hablar de instrumento de trabajo, o de bien inembargable a los efectos del art.606.2 Lec (3) ; pues en ningún caso estaremos ante un instrumento de trabajo, estaremos en todo caso ante un instrumento de transporte para el trabajo, que no es lo mismo. No obstante, aquí se puede plantear si se podría utilizar la misma solución que la vista para la vivienda habitual, si el vehículo está gravado con carga real —pago de cuotas y valor inferior a la carga—. Entiendo que no, pues la solución de la vivienda habitual es muy extraordinaria, dada la importancia que tiene la vivienda habitual para el ser humano como lugar de convivencia, que no puede equiparse a un vehículo para desplazarse, existiendo otros medios de comunicación. El principio de realización integra de los bienes del concurso en caso de liquidación, no puede conllevar esta solución.
    En este caso, si el valor del vehículo es ínfimo, es decir inferior incluso a su valor venal, podría aplicarse lo dispuesto en el art.463 TRLC, y cerrarse el concurso sin liquidar dicho bien, «La insuficiencia de masa activa existirá aunque el concursado mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal».
  2. Por otro lado, estarían los vehículos que son utilizados por el deudor en concurso como instrumentos de trabajo, v.gr. vehículo de un panadero, o de un representante de una empresa, siempre que sean de su propiedad, no de la empresa. En tal caso, entiendo que sí se podría aplicar el art.606.2 Lec y por ende el art.463 TRLC, ya vistos, siempre que el vehículo no sea de alta gama o lujoso, de tal forma, como dice el art.606.2 Lec, su valor no guarde proporción con la deuda reclamada, es decir que con la venta del mismo se pudiera abonar parte importante de dicha deuda.

VIII. Conclusiones.

Una vez analizados algunos problemas en torno a la exclusión de la vivienda habitual en la liquidación del concurso de persona física, podemos sentar las siguientes conclusiones:

  • La exclusión de la vivienda habitual gravada con un crédito privilegiado, de la liquidación del concurso de persona física, pivota en dos circunstancias: estar al día en el pago de las cuotas del gravamen, y dos, que el valor de la vivienda sea igual o inferior al del gravamen que falta por pagar. Con ello se protegen los intereses del deudor, del acreedor privilegiado, y del resto de acreedores que no ven aumentada la masa pasiva con la parte no abonada del crédito privilegiado especial.
  • La solicitud de dicha exclusión, debe hacerse en la tramitación de la aprobación del plan de liquidación. Bien al presentar el plan si lo hace el deudor, o en el trámite de observaciones, si el plan lo presenta el Administrador concursal.
  • Si la valoración del bien es lejana en el tiempo a la solicitud de exclusión, habrá de presentarse por el deudor una valoración oficial reciente, que demuestre que el valor del bien es igual o inferior a la carga real.
  • Como regla general si el deudor pide la exoneración del pasivo insatisfecho, y acude a la vía del plan de pagos, no debe incluir el importe del crédito con privilegio especial que grava la vivienda habitual, debe quedar excluido del mismo.

(1) «La aprobación del plan tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado».

(2) Es curioso que con el actual texto legal, como hemos visto, existe un importante debate sobre si incluir o no en el plan de pagos el crédito real que grava la vivienda habitual. Sin embargo, con el nuevo texto, al menos en la redacción actual, se incluye directamente dicho crédito para abonarlo en el mismo.

(3) «Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada».

Fuente: CISS Contable Mercantil (Juan José Hurtado Yelo. Magistrado. Doctor en Derecho)

El pasado 2 de marzo se presentó vía Webinar la obra «La venta de la unidad productiva en sede concursal (2.ª Ed.)», recientemente publicada por Wolters Kluwer. Una obra que trata de forma transversal los aspectos económicos y jurídicos relacionados con la venta, en sede concursal, de la empresa, entendida como una unidad de negocio autónoma con todos los activos que le son propios.

 

Participaron en él M.ª Arantzazu Ortiz González, Magistrada Especialista CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil, en la actualidad en la Audiencia Provincial de las Islas Baleares; M.ª Elisa Escolà Besora, Doctora en Derecho y Abogada, directora área concursal en BDO Abogados; Juan Lloret Villota, Economista y Socio de LBL Prndes & Caicoya;Joan Josep González Fuster,Senior Director Corporate Development HI PARTNERTS;Jose María Marqués,Abogado y Administrador Concursal en Acta; y el Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, actualmente adscrito al Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona, Juan Manuel Sánchez Bustamante y de la Herrán.

En el Webinar se abordaron de manera práctica algunas de las cuestiones recogidas en el libro, con breves y amenas exposiciones de algunos de sus autores, en un contexto en el que el Texto Refundido de la Ley Concursal vigente será pronto modificado, incorporando la figura del pre-pack y otras novedades relativas a la venta de unidades productivas que también se comentaron.

La venta de unidad productiva es de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal.

Novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas.

La primera mesa se dedicó a las novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas y en ella intervinieron M.ª Aranzazu Ortiz González, magistrada en la sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares; y María Elisa Escolá Besora, Doctora en Derecho y abogada en BDO Abogados.

La magistrada narró la evolución jurisprudencial de la figura de la venta de unidad productiva, «una de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal» y que se ha revelado como «una herramienta que funciona» que ha ido superando diferentes obstáculos. Destacó el objetivo claro, para la práctica judicial, de maximizar el valor de los activos que se encuentran en el concurso, frente a la estigmatización que produce el proceso concursal y a la merma de su valor por el transcurso del tiempo.

Enumeró dos experiencias que funcionaron en la práctica de los juzgados antes de ser reconocidas por el legislador: la autorización de ventas de unidad productiva en fase común y la enajenación de la venta de unidad productiva en supuestos en los que no hay trabajadores. Aludió también a la sucesión de los contratos, que ha sido asimismo una cuestión polémica que ha ido encontrando su cauce en la legislación vigente, con especial relevancia de la posibilidad de publicidad y transparencia en el concurso, respetando el know how o los secretos empresariales o aquellos elementos de la concursada que deban ser protegidos, pero a la vez facilitando el acceso al mercado de la manera más amplia posible, maximizando el precio y obteniendo mejores ofertas. Y mencionó por supuesto la polémica sucesión de empresa, que ha sido uno de los caballos de batalla que más jurisprudencia y resoluciones ha motivado, pasando por diferentes estadios que la magistrada explicó, y que ha supuesto una rémora en las decisiones empresariales, hasta llegar a la situación actual, en la que el TRLConc establece que la sucesión empresarial, en el ámbito de la venta de unidad productiva y de la enajenación de los activos del concurso, se decide por el juez del concurso. Pero esta postura del legislador, aunque sí ha motivado el cambio de criterio de algunos jueces de los social, ha planteado también dudas en otros sobre si es o un ultra vires o si se trata de una decisión del legislador para aclarar o armonizar. La magistrada mencionó que la interpretación que hacen los tribunales de lo contencioso en este sentido es más acorde con la práctica de los juzgados de lo mercantil, poniendo como ejemplo una resolución del TSJ de Valencia de 22/12/2021 en el que analiza el denominado «perímetro».

La magistrada resaltó la importancia de que todos los operadores jurídicos que intervienen en estas operaciones estén alineados para transmitir la fiabilidad y seguridad jurídicas precisas para ser operativos en el mercado.

M.ª Elisa Escolà, por su parte, abordó las novedades legislativas que prevé el proyecto de reforma concursal. En un contexto en el que las alertas tempranas previstas por la directiva a transponer aún no existen, alabó la incorporación del pre-pack al texto. También consideró muy positiva para la seguridad jurídica de las ventas de unidades productivas, en relación con la sucesión de empresa, que el juez puede recabar informe a la inspección de trabajo y la SS, relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y a las posibles deudas de SS relativas a estos trabajadores (futuro art. 221). E incidió en que ya no se podrá hablar de ultra vires, pues la atribución de la competencia para la sucesión de empresa será atribuida al juez del concurso por una norma con rango de ley.

Entre los aspectos a mejorar en la futura reforma, mencionó la obligación del futuro artículo 224 bis por la que el adquirente deberá mantener la actividad durante 3 años. Escolá entiende que esta nueva obligación debería suprimirse, en aras a la necesidad de seguridad jurídica.

En cambio, no se prevén modificaciones en los casos de adquisición por personas especialmente relacionadas, por lo que seguiría habiendo sucesión de empresa, lo cual no parece acertado, sobre todo en el caso de las pequeñas empresas. Consideró también que se debería fomentar que los trabajadores se queden con las unidades productivas vía cooperativas de trabajadores.

Incidió en la previsión del futuro Libro tercero sobre la venta de unidades productivas en pequeñas empresas. Criticó el concepto mismo de microempresas del proyecto, así como la venta de unidad productiva en estos procedimientos, prevista a través de formularios, sin abogado ni procurador, sin administración concursal,…; y, como colofón, con normas especiales que perjudican a la venta de unidad productiva (por ejemplo, que el precio de adjudicación de subasta no pueda ser, en ningún caso, inferior a la suma del valor de los bienes y derechos de deudor incluidos en el inventario).

Por último, en cuanto a los planes de reestructuración, planteó la cuestión de si se puede vender una unidad productiva en el plan de reestructuración. El futuro art. 614 recoge el concepto de plan de reestructuración e incluye esa posibilidad, luego teóricamente es posible, pero no encontramos ninguna regulación al respecto. En el concurso el juez da seguridad jurídica, pero en estos planes de reestructuración, el futuro art. 635 no contempla este caso entre los que precisan homologación judicial, de modo que será un interrogante.

Situación de mercado. Oportunidades en el segmento Distress.

La segunda mesa fue protagonizada por Juan Lloret Villota, Economista y socio de LBL Prendes & Caicoya y Joan Josep González Fuster, director senior en desarrollo corporativo de HI PARTNERS; en un dinámico formato de preguntas y respuestas del primero al segundo, en un lenguaje empresarial y más inversor.

La primera pregunta versó sobre los factores clave para que una operación de inversión salga adelante, a lo que Joan Josep González respondió que se mira que sea «un buen negocio, es decir, aquel para el cual hay mercado y es aquel que tiene ventajas respecto a su competencia, es decir, que tiene algo que lo hará sostenible en el tiempo y, por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso o distress, han sido motivos satélites, no inherentes a su negocio, ya sea una arriesgada política financiera, una mala inversión que por mala suerte no ha funcionado, etc.»

La segunda pregunta plateaba cómo, desde el punto de vista del inversor, es importante entender cuáles son las causas que han llevado a la compañía a esa situación. González respondió de manera rotunda: «cualquier inversor, debería mirar el negocio como una inversión a muy muy largo plazo y por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso deberían estar muy alejados del fundamento del negocio».

En cuanto a los componentes del volumen de la operación, en térmicos económicos, Joan Josep reconoció que un punto muy importante es comprender que distress no equivale a «precio barato» y que aunque en venta de unidad productiva puede que el precio sea atractivo, tiene sus motivos. Comparó los negocios con quedarse sin gasolina en el coche, porque cuesta mucho empujarlo. Habrá que tener en cuenta «que … tendrás unas necesidades de capital circulante que tienes que calibrar muy bien desde el inicio y ser consciente de ello, que tienes que pegarle ese empujón financiero a la compañía para que vuelva a rodar».

En relación con ese capital circulante, Juan planteó si el volumen de la operación va más allá del precio efectivo que el inversor compra, si el inversor lo tiene en cuenta a la hora de hacer su plan de negocio. En la pregunta intervino también Jose María Marqués, planteando casos de venta de unidad productiva con un precio explícito de 1€, a lo que Joan Josep contestó que los ha vivido, con casos en que acaban requiriendo después millones y llevan incluso a la quiebra del inversor. Por eso es relevante calibrar la inversión y no ponerse en escenarios excesivamente optimistas.

Se planteó también la previsible obligación de mantener la actividad durante 3 años después de la compra como algo demoledor, pues equivale a una prima de riesgo nueva. Elisa apuntó, a este respecto, que entiende que no será una responsabilidad automática, si no que habrá que ver si hay dolo o culpa grave, la relación de causalidad y la cuantificación del daño, aunque espera que se elimine del proyecto.

¿Cuáles son las ventajas e inconvenientes de la venta de unidad productiva? La primera ventaja era la seguridad jurídica, mencionó que incluso no hace falta due diligence porque se sabe qué negocio se adquiere, y «bastante limpio» de deudas y contingencias, con relativa versatilidad para estructurar. Como inconveniente destacó la falta de tiempo: «mucha incertidumbre que resolver en un período muy pequeño de tiempo».

Se trató el sector hotelero, especialmente damnificado por el COVID. Joan Josep comentó las cifras durante la pandemia y las perspectivas de recuperación, en cuanto a COVID, pendiente de ponderar por la situación geopolítica. En cuanto a la tendencia del mercado, explicó que en esta industria el distress no ha ido asociado a precios bajos; pero sí ha dado la oportunidad de adquirir «activos tan únicos que en cualquier otra circunstancia no los habríamos podido comprar porque sus propietarios no los hubieran vendido, por esos los precios … son los máximos de la historia».

Respecto a la incertidumbre para valorar la compra de los activos, comentó que «el corto plazo es muy volátil y nadie puede predecirlo, pero de lo que sí que puedes estar seguro es de estar comprando un buen negocio». A este efecto explicó que «un buen hotel es aquel que está en una zona de turismo consolidada, que ha recibido millones y millones de turistas a lo largo de los años y dentro de esta zona está en primera línea».

En cuanto al fin de la carencia de los préstamos COVID y el fin de la moratoria concursal, González consideró, teniendo en cuenta los datos macroeconómicos, que muchas empresas van a estar en posición difícil.

El Prepack. Aplicación práctica.

Intervinieron en la tercera mesa Juan Manuel Sánchez-Bustamante y de la Herrán, Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrito al Servicio Jurídico de la TGSS en Barcelona; y José María Marqués Vilallonga abogado concursalista y administrador concursal.

Sánchez-Bustamante aludió a inseguridad jurídica que ha sido realidad en la venta de las unidades productivas, hasta que el TRLConc vino a ser claro en cuanto a que el adquirente se subrogará en la deuda de los trabajadores en los que se subrogue, quedando dos puntos conflictivos. Por un lado, si la «competencia única del juez de lo mercantil es acatada y aceptada por las demás jurisdicciones», con referencia a una reciente cuestión de incompetencia por la jurisdicción social y a que «el TS en la sala de Conflictos ya se pronunció respecto a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las derivaciones de responsabilidad en materia de concurso que pudiera ejercitar la TGSS». Por otro lado, en materia de crédito público, que ha sufrido diversas reformas a lo largo del tiempo.

Valoró positivamente la novedad de las alertas tempranas para ir cuanto antes al concurso a buscar soluciones, como lo es la venta de la unidad productiva, aunque admitió que para ello se precisa un cambio de mentalidad. Se mostró asimismo «firme defensor de la posibilidad de poder presentar concursos necesarios por parte de la Tesorería cuando esa situación de deuda se produce.

Detalló también algunos aspectos de la problemática de la adquisición de la unidad productiva por personas vinculadas, evitando situaciones de simulación, o los casos de la dirección general con poderes que la ley cita expresamente.

En cuanto a la posibilidad que incorpora el proyecto de requerir a la inspección y a la Tesorería sobre la situación de deuda detallada de cada uno de los trabajadores a efectos de poder determinar el alcance de la sucesión, comentó que es una práctica que ya se realiza y explicó las cuestiones que tienen en cuenta al proporcionar la información.

A ese respecto, resaltó el matiz del futuro art. 221.1 cuando establece que el juez del concurso será competente para determinar «las relaciones laborales en las que se subroga» el adquirente, pues le va a permitir «velar por que el conjunto de los trabajadores subrogados responda a un criterio de continuidad, de profesionalidad y no un criterio económico».

Por último, José María Marqués, abogado que lideró el primer pre-pack en España, hizo un resumen de la situación de los concursos en la actualidad, con un 95% de los mismos terminando en liquidación, dentro de la que la norma prioriza la venta de unidad productiva, que se convierte en una oportunidad de inversión. Explicó las circunstancias que le llevaron a solicitar aquel primer pre-pack en junio de 2020: una escuela de idiomas en la que, de ir al concurso, el valor de los activos intangibles se habría deteriorado de tal manera que nadie querría comprarla.

Definió el pre-pack tal como lo entendemos en la actualidad, así como a la luz de los futuros arts. 224 ter y siguientes, que lo regularán de una forma que consideró «adecuada». Describió asimismo cómo se han producido ya, en la práctica, varias resoluciones y decenas de prepacks y autos que acuerdan el nombramiento de un experto independiente en las judicaturas de toda España, recalcando la sentencia del juzgado de lo mercantil Nº1 de BNC de 10 de febrero de 2021, de Yolanda Ríos. En todas ellas el juez nombre un experto independiente, abogado u economista, que después, seguramente, será el administrador concursal, para acompañar al deudor en la búsqueda de un comprador de la unidad productiva, antes del concurso. Explicó cómo esas funciones son las que recoge el proyecto de ley, así como los hitos que se producen que se finaliza la operación.

Indicó que con el pre-pack se evitan los tres problemas principales del concurso: los retrasos del procedimiento, el estigma y, además, se sortean los problemas de transparencia, pues «es un procedimiento totalmente transparente», de modo favorable para todos los agentes intervinientes o, quizá, como defecto, podría señalarse que el gran perjudicado es el acreedor», aunque no menos que en otra solución liquidatoria. Pero, en definitiva, gracias a la venta de unidad productiva y al pre-pack, «conseguimos que ese negocio salga del ambiente tóxico que hay en torno a la insolvencia… y emprenda nuevos recorridos para alcanzar nuevas metas». Concluyó apelando a la extraordinaria responsabilidad de los profesionales que intervienen en estos procesos: abogados presentadores de concurso, administradores concursales o asesores de compras de ventas de unidades productivas. Sobre todo, incidió, ante la «tormenta perfecta entre el final de los ERTE, la devolución de los ICOS y el final de la moratoria», hay que salvar empresas.

Preguntas:

La subrogación de las deudas por parte de la SS, lo que acostumbra a hacer, es que subroga no solo la deuda, sino también intereses y recargos; sin embargo, cuando yo leo los art. 142.º LGSS y 168.2, me habla de deudas y prestaciones, pero no de los intereses, en otros artículos sí, pero cuando habla de sucesión de empresa, solamente me habla de deuda, no de intereses. Sé que el Reglamento General de Recaudación lo dice, pero al ser una materia que por el art. 18.2 tiene reserva legal, yo creo que el Reglamento no es aplicable. ¿no crees que sería lo único derivable solamente las deudas y no también los intereses?

Respondió Juan Manuel Sánchez-Bustamante, indicando que la realidad es muy complicada, dos razones:

La primera es una cuestión de técnica legislativa, en materia de SS, se dice que se regula por escalonamiento, es decir, hay una ley que tiene un desarrollo en un decreto y ese decreto se desarrolla en una orden ministerial, y así funcionamos en todo el ámbito de la SS. También en recaudación la LGSS marca lo que es deuda, pero es que luego el Reglamento desarrolla ese contenido y claramente define que la deuda en materia de SS está integrada por el principal que se genera más luego lo que a continuación y como consecuencia del incumplimiento de deuda se produce en esa deuda, que son recargos e intereses y todo ello constituye deuda, aunque a efectos de detalle se desglosa.

A día de hoy, salvo que por ley se pueda establecer, y dado que se clasifica el crédito a efectos concursales de manera diferente, y esos intereses y recargos tienen el carácter de subordinado, sí sería conveniente que en la VUP pudiera establecerse que, a efectos de subrogación, se tuviera en cuenta la clasificación concursal, de modo que en el concurso va a ser casi imposible que se cobre.

Quizá por esa vía, cabría una posibilidad. Pero si no se diferencia, deuda de SS es su totalidad: el principal, recargos e intereses (no se derivan las sanciones interpuestas al deudor principal porque tienen un carácter personalísimo; ni la responsabilidad por la falta de medidas de seguridad que puede haber generado esa empresa infractora si hay una sucesión).

Si una empresa mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil adquiere la unidad productiva de una empresa que está en concurso, y en dicho Auto el Juez dispone que en el análisis de la oferta se detalla que se subrogan parte de los trabajadores, no todos, y quedando excluidas las deudas de Hacienda, Seguridad Social, nóminas, … ¿Puede luego la TGSS derivar a la Empresa que ha comprado la unidad productiva la deuda de la empresa en concurso? ¿Pueden los trabajadores que fueron despedidos por la empresa en concurso y judicialmente tienen reconocida la improcedencia del despido, reclamar a la Empresa que adquiere la unidad productiva la diferencia entre la cuantía de la improcedencia y lo abonado por el FOGASA?

Sánchez Bustamante respondió a la primera de las preguntas en el sentido de que, a día de hoy, no cabe ninguna posibilidad de derivación de responsabilidad por deuda ajena a los trabajadores sobre los que la adquirente se subroga.

Con respecto a la segunda pregunta, M.ª Elisa Escolá planteó que habría que saber si el Auto es anterior o posterior a la entrada en vigor del TRLConc. Quizá si fuera anterior, sí cabría. José María corroboró su opinión, entendiendo que no sería posible la reclamación si el Auto es posterior al 1 de septiembre de 2020.

¿Qué prima de riesgo le pones a la valoración de una VUP y cuales son los flujos que proyectas para la valoración?

Contestó Juan Lloret, mencionando tres elementos: la prima de riesgo de mercado (que es el diferencial de rentabilidad que el mercado ha obtenido respecto a la renta fija), el riesgo del sector y el riesgo de la empresa. A ellos comentó que se añade otro factor de riesgo, que dependerá de la prima de riesgo de mercado en función de la Bolsa, ahora estamos en el 5, la prima del riesgo del sector depende de la correlación de la volatilidad del sector y de la volatilidad del mercado en su conjunto y el riesgo de la empresa en su conjunto que requiere un riesgo pormenorizado.

«La prima de riesgo cambia cada día», dijo. Y explicó a continuación el análisis de los cashflows.

¿Van a servir las alertas tempranas al propósito que se pretende? Nuestra experiencia es que, desde el momento en que se anuncia a los operadores financieros y a las administraciones públicas que le empresa prevé problemas de solvencia en el medio plazo, la reacción es cancelación de líneas y en el caso de la TGSS y AEAT circularización masiva a todos los acreedores de la Empresa para que procedan al embargo de sus créditos etc. Por ello, si no hay cobertura sobre estas prácticas, no parece fácil convencer al empresario de la anticipación

(Juan Lloret) Las alertas tempranas funcionarán si se cuenta con información contable tamizada por el propio empresario y de otras fuentes, de forma periódica y recurrente, comparando la empresa con el resto del sector. El chequeo periódico de la solvencia deberá arrojar conclusiones confidenciales para la empresa, quién deberá contrastarlas con un especialista. AEAT y TGSS informarán de impagos de liquidaciones pero eso sucede en un estado ya avanzado de la insolvencia y por tanto no cumplirían su función.

El expediente preconcursal del pre-pack, ¿es reversible antes de la declaración del concurso?

(José María Marqués) La solicitud de PRE-PACK es perfectamente revocable hasta que se declare el concurso. Ya sea porque se quiere aprobar un convenio o porque la sociedad ha dejado de estar en situación de insolvencia. Si lo es un preconcurso con una PAC, más lo será un preconcurso con un PRE-PACK. La pregunta es muy interesante.

¿No creéis que la solicitud de concurso necesario por parte de la Tesorería ante el impago de tan solo tres mensualidades supondrá con toda probabilidad la liquidación y definitivo cierre de la empresa, lo cual supone un riesgo de acabar con una empresa no necesariamente inviable?

(José Manuel Sánchez-Bustamante) Quiero pensar que no, que justamente el efecto sería al contrario, que anticipar el concurso, ante lo que en el preámbulo de la ley concursal del 2003 se definía «presuntos reveladores de la insolvencia», entre ellos la deuda de Seguridad Social, permitiría afrontar, con más margen de éxito, la fase del convenio del concurso. En este sentido creo que adelantar en el tiempo la declaración de concurso de la empresa deudora, permitiría evitar el deterioro del estado patrimonial y con ello, mejorar la viabilidad del concursado y las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.

 

Fuente: CISS Wolters Kluwer

El levantamiento de la moratoria en materia de concurso y de disolución por pérdidas contables el 31 de junio 2022 unido al vencimiento de las carencias de principal de los préstamos del Instituto de Crédito Oficial (ICO) que tendrá lugar en el segundo trimestre del año que viene va a provocar un alud de concursos de acreedores, quiebras y cierres de empresas.

La nueva moratoria concursal provocará más quiebras y liquidaciones en los concursos de acreedores de 2022.

La prórroga de la moratoria concursal decretada por el Gobierno mediante el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación aprobando una relajación de las exigencias concursales es un claro ejemplo de la táctica de la patada hacia delante en lugar de hacer frente al grave problema de insolvencia que padecen miles de empresas españolas.

Vale la pena recordar que la moratoria concursal que permite que las empresas en situación de insolvencia –o de quiebra– no tengan la obligación legal de solicitar concurso de acreedores y que prohíbe que sus acreedores puedan instarles el concurso necesario, ya dura más de veinte meses y que el Gobierno promulgó la ampliación de dicha moratoria hasta el 30 de junio de 2022.

La experiencia en materia concursal demuestra empíricamente que cuanto más tiempo se demore la presentación del escrito de solicitud de concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil competente, más posibilidades existen de que el concurso acabe en liquidación; o sea en quiebra. En apoyo de esta afirmación, una encuesta realizada por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas sobre la evolución de los procesos concursales patentizó que el 90% de los mismos acaba en liquidación. Los auditores alertaron de que las empresas tardan demasiado tiempo en entrar en concurso de acreedores y eso dificulta su posterior viabilidad. En opinión de los auditores, las empresas entran muy tarde en los concursos de acreedores, muy pocas consiguen volver a posiciones de viabilidad y casi siempre terminan en liquidación. Un informe realizado por los expertos auditores pertenecientes al Registro de Auditores Judiciales y Forenses (RAJ) del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España reveló que el 90% de los concursos de acreedores acaba en liquidación y cerca de un 70% concluye porque no hay activos que liquidar y pagar a los acreedores societarios. El estudio patentizó que las empresas que entran en un proceso concursal probablemente lo hacen demasiado tarde, haciendo casi imposible revertir la situación de crisis en la que han entrado. Además, una encuesta realizada por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España sobre la evolución de esos procesos concursales reveló que el 52% de los encuestados percibe que los plazos de inicio del concurso se han alargado con respecto a la anterior consulta, cuando ese porcentaje apenas llegaba al 24%. Asimismo, la opinión mayoritaria es que la normativa vigente adolece de transparencia, dificulta la reducción y la agilización de la duración de los procesos concursales y está incompleta.

Por tanto, el levantamiento de la moratoria en materia de concurso y de disolución por pérdidas contables el 31 de junio 2022 unido al vencimiento de las carencias de principal de los préstamos del Instituto de Crédito Oficial (ICO) que tendrá lugar en el segundo trimestre del año que viene va a provocar un alud de concursos de acreedores, quiebras y cierres de empresas. Por consiguiente, la finalización de la moratoria concursal supondrá que a partir del 31 de junio de 2022 una riada de concursos inundará los Juzgados de lo Mercantil de todas las provincias, y en particular los de Cataluña, Comunidad de Madrid y Comunidad Valenciana ya que son las Comunidades Autónomas que tradicionalmente concentran el mayor número de concursos. Los expertos no se ponen de acuerdo para pronosticar cuantos concursos se presentarán en el 2022. No obstante, el Barómetro de los Gestores Administrativos del mes de septiembre reveló un dato preocupante: 130.000 empresas están en situación técnica de concurso de acreedores, aunque no están obligadas a presentarlo ante los órganos jurisdiccionales como consecuencia de la moratoria concursal. Esta información produce escalofríos a cualquier jurista que puede intuir un tsunami de concursos que nos caerá encima el próximo año.

En el mismo sentido, entidades como el Registro de Economistas Forenses (REFOR) del Consejo General de Economistas de España avisan del riesgo de que el retraso en la recuperación de la economía española pueda incidir en que un mayor número de compañías y autónomos se vean abocados a la quiebra. De hecho, REFOR alerta de que España será el país del mundo donde más crecerán las quiebras en 2021 y seguirá entre los diez primeros el próximo año.

Merece la pena subrayar que, a pesar de la moratoria concursal, hace unos días se dispararon las alarmas que avisan cuando se aproxima una avalancha de insolvencias. Según datos proporcionados por INFORMA D&B la compañía de información empresarial y financiera filial de CESCE, los concursos de acreedores acumulados hasta el mes de noviembre de 2021 arrojan una suma de 5.475 concursos lo que supone un incremento del 40% respecto al mismo período del año pasado lo que demuestra que los concursos registraron un aumento interanual considerable a lo largo de 2021. Ahora bien, vale la pena remarcar la baja estadística de concursos en 2020 debido al estado de alarma y la moratoria concursal.

Hay que tener presente, que las insolvencias empresariales que se publican en la célebre Sección IV de los Juzgados de lo Mercantil del BOE se han disparado en Cataluña, con más de una de cada cuatro del total estatal de concursos han afectado a empresas catalanas. Conviene especificar que Cataluña vuelve a liderar las insolvencias de derecho al superar entre enero y noviembre los 1.500 concursos, más del 25% del total estatal, lo que supone un incremento del 50% interanual. Ahora bien, la Comunidad de Madrid tiene 347 empresas concursadas más respecto a 2020, aunque en noviembre registró una bajada del 4% en términos interanuales.

Según el citado estudio presentado por INFORMA D&B, por sectores empresariales sorprende el espectacular incremento de concursos de acreedores que sufre el sector de la hostelería, un 125% más hasta llegar a los 867 procedimientos concursales. Aunque no es la que más crece en términos absolutos, pues el comercio, con 1.157, y la construcción y actividades inmobiliarias, con 1.024, la superan. Asimismo, las empresas concursadas desde enero hasta noviembre contaban con 40.771 empleados y una facturación de cerca de 4.700 millones de euros, inferior a los 5.900 millones de las que lo hicieron en el mismo periodo del año anterior.

A su vez, de acuerdo con el análisis realizado por IBERINFORM, empresa de información financiera perteneciente al Grupo Crédito y Caución, sobre los concursos de acreedores y de acuerdo con el seguimiento de los procesos concursales publicados en el BOE, en los primeros diez meses de 2021 la economía española registró un incremento del 47% de las insolvencias empresariales. Los datos aislados del mes de octubre muestran un crecimiento del 7% frente a los registrados hace un año. Por consiguiente, a pesar de la actual moratoria, los datos publicados por IBERINFORM reflejan un incremento de los niveles de concursalidad en España.

Al propio tiempo, el blog de la compañía de seguros Crédito y Caución Atradius publicó recientemente que uno de los datos del último estudio de las Sociedades de Garantía Recíproca (SGR), reveló que cerca de 200.000 pymes españolas, el 5,5% del total del tejido empresarial, están en una situación vulnerable que compromete su supervivencia: aúnan la caída de facturación y beneficios con un empeoramiento de sus ratios financieros.

De modo que, el aumento de insolvencias continuará el próximo año en gran parte por las consecuencias derivadas del incremento en el precio de las energías, inflación galopante y retrasos en el abastecimiento de determinadas materias primas. Estos peligros acechan a las empresas españolas independientemente de su tamaño. Además, existen riesgos peligrosos como son los cuellos de botella en el comercio internacional, una inflación de carácter estructural, la incertidumbre en la regulación laboral y fiscal, el deterioro de las condiciones crediticias tras los avales ICO y el retraso en la llegada de los fondos europeos que podrían incidir en un mayor retraso en la recuperación y, por tanto, en más insolvencias empresariales.

Con todo, el concurso de acreedores tampoco es la panacea para rescatar empresas y conseguir que los acreedores cobren sus créditos, puesto que las estadísticas publicadas en el Atlas Concursal del Consejo General de Economistas revelaron que más del 94% de los concursos terminan en liquidación; es decir, están en quiebra.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil (Pere J. Brachfield Montaña, perebrachfield.com)

El BOCG de 14 de enero de 2022 publica los proyectos de Ley de reforma concursal que el Ministerio de Justicia presentó el pasado 21 de diciembre. Recogemos algunas de las principales novedades de estos textos, cuya entrada en vigor se prevé para 30 de junio de 2022 (el texto prevé una vacatio legis de 20 días), coincidiendo con el fin de la moratoria concursal. Es relevante destacar, además, que esta reforma debe considerarse indisolublemente unida a la Ley que verá la luz a raíz del Anteproyecto de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia que, junto a la Ley de eficiencia procesal y la Ley de eficiencia organizativa -que ya están en tramitación-, constituyen la base legislativa del Plan Justicia 2030 para transformar el servicio público de Justicia y hacerlo más eficiente.

Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia

(BOCG 14 enero 2022)

– Introduce los denominados planes de reestructuración, un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla, que posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso y con características que incrementan su eficacia. Su introducción lleva aparejada la supresión de los actuales instrumentos preconcursales.

– La Directiva exige la designación obligatoria de un experto en la reestructuración en determinados supuestos, fuera de los cuales tampoco en la norma de transposición es necesario el nombramiento, salvo que el deudor o una mayoría de acreedores lo solicite. Asimismo, prevé la elaboración de unos modelos oficiales de planes de reestructuración que podrán ser utilizados preferentemente por las pequeñas y medianas empresas. En este caso, la Ley exime de la intervención notarial para la formalización del plan y de la certificación del auditor.

– Los mecanismos o herramientas de alerta temprana constituyen otra de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva 2019/1023, de 20 de junio. A estos efectos, incluye la habilitación para el desarrollo de un sistema de alerta temprana a las empresas que, de acuerdo con determinados indicadores, permitan emitir una advertencia a la empresa antes de que los problemas financieros se manifiesten de forma clara, puesto que llegado ese momento la advertencia sería superflua.

– El procedimiento especial para microempresas, cuya aplicación se aplaza a 1 de enero de 2023, busca reducir los costes del procedimiento, eliminando todos los trámites que no sean necesarios y dejando reducida la participación de profesionales e instituciones a aquellos supuestos en que cumplan una función imprescindible, o cuyo coste sea voluntariamente asumido por las partes. Los incidentes y los recursos no tendrán efectos suspensivos, aunque el juez podrá adoptar medidas cautelares o suspender determinados efectos y con carácter general, las decisiones judiciales no serán recurribles. Se pone a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea sin coste, lo que permitirá reducir los costes de asesoramiento del deudor. La participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración, letrado o procurador) se exige solo para ejecutar determinadas funciones o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste. El procedimiento especial es único: las microempresas no tienen acceso al concurso ni a los acuerdos de reestructuración. Los autónomos, además de tener acceso al procedimiento especial (si son microempresas) pueden acceder al procedimiento de segunda oportunidad.

– La plataforma de liquidación conforma otra de las novedades del procedimiento especial para microempresas, que será de acceso gratuito y universal, y en ella se volcarán los activos de todos los procedimientos especiales de microempresas en liquidación. Se conformará un catálogo de bienes, organizados por categorías, según criterios comerciales, y enajenables de manera individual o por lotes. La venta de los activos se realizará tanto a través de venta directa por acceso externo al catálogo de los clientes como a través de la realización de subastas electrónicas periódicas, que deberán ser más frecuentes en las etapas iniciales del periodo de liquidación. Cuando se incluya la previsión de transmisión de la empresa o de las unidades productivas en el plan de liquidación, se prevé también la posibilidad de una valoración externa de la empresa o de la unidad productiva. Esta valoración será obligatoria si ya existe un administrador concursal nombrado.

– En el procedimiento de segunda oportunidad se amplía la relación de deudas exonerables y se introduce la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que este conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos. Estas dos modalidades son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos, puede en cualquier momento dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación. Con las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de mil euros por deudor. Asimismo, las deudas por créditos en Seguridad Social podrán exonerarse hasta el importe máximo de otros mil euros por deudor.

– En las nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, el deudor, junto con la solicitud de concurso, puede presentar una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. De este modo, la Ley da carta de naturaleza a instrumentos técnicos arraigados en otras experiencias jurídicas, como es el pre-pack administration.

– Destaca también el régimen de los concursos sin masa, sustituyendo los concursos que nacen y fenecen al mismo tiempo por un sistema más abierto al control de los acreedores. Si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultaren determinadas condiciones, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando que se publique edicto en el «Boletín Oficial del Estado» y en el Registro público concursal.

– Contempla disposiciones dirigidas a reformar o aprobar, según proceda, el Reglamento de la administración concursal, el Reglamento del Registro público concursal, el sistema de estadística concursal, los modelos de solicitud de concurso voluntario de acreedores, la plataforma electrónica de liquidación de bienes, el programa de cálculo, los formularios del procedimiento especial de microempresas, y la web para el autodiagnóstico de salud empresarial.

La Ley se compone de 191 apartados modificadores del texto refundido de la Ley Concursal, e incluye modificaciones en el Código de comercio, el Código civil, la Ley de Enjuiciamiento civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de asistencia jurídica gratuita y Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil. En concreto, la reforma de la Ley de asistencia jurídica gratuita reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa, a los efectos del procedimiento especial de microempresas.

Incorpora al derecho español la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Documentos relacionados:

Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Informe CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Informe CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Dictamen CES 09/2021 sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Juzgados de lo Mercantil. Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil(BOCG 14 enero 2022)

Resulta indispensable descargar de competencias a los Juzgados de lo Mercantil y a las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, derivando materias a los Juzgados de Primera Instancia y a las Secciones de lo civil de la Audiencias Provinciales. A la reducción competencial de los Juzgados de lo Mercantil se contrapone volver a residenciar en estos juzgados el conocimiento de los concursos de acreedores de aquellas personas naturales que no sean sujetos mercantiles.

Al mismo tiempo, se continúa el proceso de especialización tanto en primera como en segunda instancia. Así, se ha previsto que en aquellas capitales de provincias en que existan más de cinco Juzgados de lo Mercantil, dos o varios de ellos asuman con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas materias de entre las que sean competencia de estos juzgados y en las que exista más de un Juzgado de lo Mercantil y menos de cinco, las solicitudes de declaración de concurso de acreedores de persona natural se repartirán a uno solo de ellos. En segunda instancia, al establecer que, si las Secciones de una misma Audiencia Provincial especializadas en lo mercantil fueran más de una, el Consejo General del Poder Judicial deberá distribuir las materias competencia de los Juzgados de lo Mercantil entre esas Secciones. De este modo, por ejemplo, podrán existir juzgados especializados y secciones especializadas única y exclusivamente en concursos de acreedores o especializados única y exclusivamente en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad.

Además de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y suprime el apartado tercero de la disposición adicional primera de la Ley de Marcas.

Entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, la modificación de los artículos 74.1 y 82.2. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los recursos contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que pongan fin a la vía administrativa en la redacción dada por la presente ley orgánica, entrará en vigor el día 14 de enero de 2023.

Documentos relacionados:

Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en materia de Juzgados de lo Mercantil

Informe CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y al Anteproyecto de Ley Concursal

Nuevas herramientas.

La tecnología también impregna la reforma concursal, con varias herramientas llamadas a ver la luz en un futuro cercano.

– En seis meses desde la entrada en vigor, un programa de cálculo automático del plan de pagos que incluya distintas simulaciones del plan de continuación, a disposición de empresarios y profesionales, accesible en línea y sin coste para el usuario.

– En seis meses, una ambiciosa plataforma electrónica de liquidación de bienes, para los procesos de microempresas.

– En un año, un sistema de alerta temprana de la probabilidad de insolvencia, cuya información «solo se facilitará al propio contribuyente, sin que en ningún caso pueda facilitarse a terceros».

– En 6 meses, un «Reglamento sobre servicios de asesoramiento a empresas en dificultades, para posibilitar el asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia».

– Además se impulsa el uso de formularios oficiales, online y gratuitos, para el procedimiento especial de mircroempresas.

 

Fuente: CISS Contable Mercantil

Los juzgados de lo Mercantil, en las ciudades en que existan más de cinco y las Secciones de las Audiencias Provinciales, siempre que haya más de una, podrán especializarse única y exclusivamente en concursos de acreedores o en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad.

Así, se establece en el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en materia de eficiencia en los juzgados de lo Mercantil, que actualmente ultima el Ministerio de Justicia.

Menos competencias.

Así, los juzgados mercantiles dejarán de tener competencia para conocer sobre las acciones colectivas previstas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y en la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios.

En la misma línea, se prevé que quedarán fuera del alcance de las competencias de los juzgados Mercantiles, una vez que la Ley entre en vigor, los litigios sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos o en los viajes por ferrocarril, barco o autocar.

Los pasajeros, en cuanto contratantes y usuarios de estos servicios de transporte, podrán ejercitar ante los juzgados de Primera Instancia todas aquellas pretensiones que consideren legítimas.

Con esta reforma, Justicia busca que los juzgados de lo Mercantil y las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales se liberen de un alto número de asuntos que distorsionan su actuación. Así, la futura Ley pretende descargar de competencias a estas sedes judiciales, así como a las Secciones especializadas de la Audiencias Provinciales que creó la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio.

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Fuente: El Economista

Los concursos de acreedores siguen una senda de crecimiento que se irá incrementando en el segundo semestre y más en 2022, sobre todo en los sectores más afectados por la pandemia como son la hostelería y el comercio. Así lo creen economistas y registradores a la vista de los últimos datos hechos públicos ayer. El número de deudores concursados en el segundo trimestre de 2021 fue de 2.620, un 85% más respecto al mismo periodo del año pasado, según la estadística de Registradores de España. En tasa trimestral, la variación con respecto al primer trimestre fue de un -6,4%. En el comercio crecieron las empresas concursadas un 19,3%; en la construcción, un 16%; y en la hostelería, un 15,9%, entre abril y junio.

Para José Miguel Tabarés, vicedecano de Registradores de España, al igual que para Juan Carlos Robles, presidente del Registro de Economistas Forenses (Refor), lo válido es comparar los datos de este año con los de 2019 ya que el año pasado fue totalmente atípico. Y al hacerlo “se ve una imagen mucho más real, en la que el número de concursos muestra una marcada senda alcista, aunque algo más moderada”, declara Tabarés.

Las cifras, además, están condicionadas en extremo por la moratoria fijada por el Gobierno: desde abril de 2020 y hasta el próximo 31 de diciembre está suspendida la obligación de pedir concurso en caso de insolvencia y establece la inadmisión de las solicitudes presentadas por acreedores. Si con la moratoria en vigor han crecido los concursos (los voluntarios o solicitados por el deudor, un 4,5% más que en el segundo trimestre de 2020), “creemos que el año que viene se producirá una avalancha y que también habrá muchos más a partir de septiembre”, asegura el presidente del Refor. El vicedecano de Registradores de España coincide en que habrá un gran crecimiento de los concursos “sobre todo en aquellos sectores más golpeados por la crisis sanitaria”.

Significativos son, asimismo, los datos definitivos del cuarto trimestre de 2020 publicados ayer por el INE: los deudores concursados fueron 2.987 y en tasa anual aumentaron un 5,8%, lo que demuestra que los últimos meses del año, como apunta Robles, son los más proclives a la presentación de concurso ante la proximidad del cierre del ejercicio.

Juan Carlos Robles afirma que “el Gobierno sabe que se va a producir una gran subida en el número de concursos y por eso está elaborando la nueva ley concursal con cierta celeridad”. El Consejo General de Economistas ha criticado que el periodo de audiencia pública del anteproyecto de ley dure solo 15 días, del 5 al 25 de agosto, y que se haya fijado en plenas vacaciones. “La tramitación de una ley es larga y se pretende que ya esté vigor en enero de 2022 para suceder inmediatamente a la moratoria”, señala Robles.

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Fuente: Cinco Días

Los economistas critican que se mantengan los privilegios de las deudas de Hacienda y Seguridad Social en la segunda oportunidad.

El REFOR califica de irrisorio el plazo establecido para las alegaciones.

El Registro de Economistas Forenses (REFOR) (órgano especializado del Consejo General de Economistas de España en materia de insolvencias) califica de irrisorio el plazo establecido para hacer aportaciones a la reforma concursal, cuyo tramite de audiencia se inicia hoy y concluirá el próximo 25 de agosto.

Además, el principal reproche por parte de los economistas forenses del REFOR ha venido a cuenta de la no exención del crédito público en segunda oportunidad; un aspecto este decepcionante, especialmente en el caso de autónomos y emprendedores.

Según Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, «pese a entender las prisas del Gobierno para acometer las reformas comprometidas con Bruselas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, consideramos que una reforma que afecta a la supervivencia de nuestras empresas merece un período de reflexión algo más amplio (como el que se ha dado, por ejemplo, a otra norma de gran trascendencia -y también acordada con la Comisión Europea- como es el Anteproyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas, cuyo plazo para aportaciones vence el 6 de septiembre pese a haber sido publicado el 27 de julio), máxime si tenemos en cuenta que la reforma concursal lleva aparejada, además, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

Explica, Juan Carlos Robles, presidente del REFOR, por su parte, que «debería haberse llegado al menos a una posición intermedia, ya que, si bien el TS adoptó un criterio extensivo en la interpretación de la exención del crédito público, el legislador, por su parte, ha vuelto a reiterar en este Anteproyecto su tradicional e injustificada sobreprotección de dicho crédito, lo que, de no dar marcha atrás, impedirá a miles de empresas y empresarios particulares alcanzar soluciones de viabilidad en sus procedimientos concursales o el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho en el caso de personas físicas». Una sobreprotección que, a juicio de Robles, «es, en buena parte, responsable del acreditado fracaso de la gestión de las insolvencias en España».

Un avance legislativo.

Los economistas consideran que la reforma concursal supone, en líneas generales, un avance, pero critican que no se aborde con seriedad la implantación del mecanismo de alertas tempranas, que no se garantice la gestión profesionalizada en los nuevos procedimientos para microempresas y que no se haya avanzado en la exención del crédito público.

Entre las mejoras introducidas en el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, los economistas del REFOR) destacan que el nuevo texto impulsa los planes de reestructuración, con el consiguiente desarrollo de la fase preconcursal, para tratar de evitar así el mayor número posible de liquidaciones, dado que las empresas en España llegan tarde al concurso.

Así mismo, también supone un avance la inclusión de un procedimiento específico para microempresas como existe en otros países, si bien no se garantiza la gestión profesionalizada de estos procesos. Otro punto a favor es la clarificación del concepto de probabilidad de insolvencia.

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Fuente: El Economista

Los paquetes de ayuda y las medidas de protección empresarial no están siendo suficientes, numerosas empresas han desaparecido desde el estallido de la crisis.

Ya hace más de dos años que el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones. Se trata de una norma que obliga a los Estados miembros, entre ellos España, a poner en marcha una serie de mecanismos en materia de insolvencia empresarial, no solo para prevenirla, sino también para proteger al deudor «de buena fe».

El principal objetivo del texto comunitario es ampliar las posibilidades de éxito en la resolución de las crisis empresariales por motivos de insolvencia. Se trata de dar un impulso al conjunto de procesos extrajudiciales orientados a reestructurar las deudas de las compañías viables en situación de crisis.

Con la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 se van a abordar aspectos fundamentales como el impulso a los planes de soluciones anteriores al concurso, la regulación para dotar de mayor agilidad a la deuda de unidades productivas y la introducción de mejoras de eficiencia procesal.

¿Qué se espera de la nueva regulación concursal?

Una de las reformas previstas afecta al preconcurso.

Como seguramente ya sabe, las sociedades con problemas financieros, acogidas a leyes concursales, tienen la opción de suspender cualquiera de las ejecuciones singulares pendientes (embargos, ejecuciones judiciales, intervenciones tributarias…) para favorecer las negociaciones de un «plan preventivo de reestructuración». Pues bien, en la actualidad este procedimiento tiene una duración de cuatro meses y con la trasposición de la Directiva podría ampliarse hasta un año (art. 6 Directiva (UE) 2019/1023).

¿Qué es el Preconcurso?

El preconcurso, está regulado fundamentalmente en los artículos 583 y ss. TRL Concursal y consiste en la facultad que tiene el deudor para poner en conocimiento del juzgado que se encuentra en situación de insolvencia y que ha iniciado negociaciones con sus acreedores, fundamentalmente con la intención de:

– Evitar un procedimiento concursal consiguiendo un acuerdo que permita la viabilidad de la empresa o

– Conseguir las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, que agilice, en su caso, la tramitación futura e inevitable del concurso de acreedores.

En resumidas cuentas, consiste en una declaración al juzgado, debidamente redactada y presentada por abogado y procurador, que nos da un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.

Como su propio nombre indica, el preconcurso de acreedores se celebra de forma previa a la declaración de este y con el fin de evitarlo. La ley obliga a acogerse a la ley concursal pasados los dos meses siguientes al momento en que el deudor tenga conocimiento de su insolvencia. Ese es el momento en el que podrá decidir si comunica la situación preconcursal o si solicita directamente el concurso de acreedores.

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Fuente: CISS Contable Mercantil