No son pocas las ocasiones en las que los administradores no ejecutan las decisiones adoptadas en junta incumpliendo el mandato legal y estatutario de lealtad y buena fe impuesto por la ley.
Las reglas del juego son claras. En las sociedades de capital son los socios, en su condición de titulares de la empresa, quienes tienen la soberanía para decidir cuál debe ser la dirección y objetivo de la actividad.
La junta general es el órgano soberano de decisión integrado por los socios que, por mayoría simple o cualificada, según los casos, forman la voluntad social adoptando para ello los acuerdos necesarios para regir la vida de la empresa.(Mas información) Competencias de la junta: acuerdos y precepto legal
Una vez aprobados en Junta los acuerdos es el órgano de administración, en tanto leal representante y gestor de la sociedad, quien debe ejecutar lo pactado. Es decir, deberá cumplir sin dilación y con absoluta diligencia las referidas decisiones sociales.
¿Y si no es así? ¿Qué ocurre si por desavenencias sociales o por causas de otra índole los administradores no cumplen con la voluntad de los socios manifestada en junta? ¿Existe una vía alternativa a las acciones de responsabilidad?
La Ley de Sociedades de Capital pone a disposición de los socios distintas vías para reclamar responsabilidades de los gestores:
Acción Social.
Acción Individual.
No obstante, el ejercicio de estas medidas implica, casi siempre, el inicio de procedimientos judiciales complejos y la pérdida de tiempo y dinero.
Existen otras formas más ágiles y baratas de obligar a un órgano de administración disidente.
• El art. 517.2. 9ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, incluye entre los títulos que pueden ejecutarse judicialmente, “… aquellos documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución” y
• Los arts. 202 y 203 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital indican que todos los acuerdos sociales que se adopten en el seno de una Junta General deberán constar en acta (art. 202 TRLSC) que puede ser notarial (art. 203 TRLSC)
Si aplicamos esta normativa podemos concluir que en los casos en los que el órgano de administración no cumpla voluntariamente con su deber, los socios podrán solicitar el auxilio de la Administración de Justicia mediante la interposición de demanda de ejecución forzosa de título no judicial.
Acta notarial.
En el tema referente a las actas notariales de la junta es conveniente distinguir entre:
• Las actas de simple presencia en las que el Notario va contando todo lo que ve y oye. Son: «las actas notariales autorizadas para la constatación de determinados hechos acaecidos en las juntas o asambleas de socios (…) se regirán por las normas generales contenidas en la legislación notarial» (art. 105.1 RRM).
• Las actas de la Juntas, que el Notario sólo puede levantar cuando ha sido requerido para ello por los administradores: «el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta» (arts. 203 TRLSC y 101.1 RRM).
Es a los administradores a quienes compete requerir a un Notario para que levante el acta de la Junta estando obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración, lo soliciten socios (o uno sólo) que representen, al menos, el 5 por 100 del capital social (art 203.1 TRLSC). En las sociedades anónimas se exige el 1 por 100.
Los datos y circunstancias que el notario debe incluir en el acta son:
• La fecha y lugar de la reunión, con referencia a la convocatoria y al texto íntegro de ésta con el orden del día.
• La identidad del presidente y del secretario. Una vez en la Junta, el Notario procederá, en primer lugar, a asegurarse de la identidad de los cargos de Presidente y Secretario de la reunión, recogiendo después en el acta que ambos justifican su personalidad, así como la razón de que ocupen esos cargos (si por elección en el seno de la Junta; por designación conforme a los estatutos; por ser Presidente y Secretario, respectivamente, del consejo de administración, etc.) (art. 101.2 RRM).
• La declaración del presidente de estar debidamente constituida la Junta y del número de socios que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social.
• La manifestación de no haberse formulado por los socios reservas o protestas sobre las manifestaciones del presidente y, en caso contrario, el contenido de las formuladas con indicación de su autor.
• La enumeración de las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados con transcripción literal de unos y otros, así como de la declaración del presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones, con indicación de las manifestaciones cuya constancia en el acta se hubiese solicitado. Téngase en cuenta que, para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia -expresa y no supuesta- a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable. La simple expresión «que se adoptaron por mayoría» no es válida. (Res. DGSJFP 13/10/2015)
• La expresión de las manifestaciones de oposición a los acuerdos y otras intervenciones, cuando así se solicite, consignando el hecho de la manifestación, la identificación del autor y el sentido general de aquélla, o su tenor literal si se entrega al Notario un texto escrito, que quedará unido a la matriz.
El socio que pretenda ejercitar la acción ejecutiva deberá obtener copia auténtica (también llamada copia autorizada) del acta, y es altamente recomendable que se haga constar, en la nota de saca de dicha copia, que la misma se expide con carácter ejecutivo, de conformidad a lo dispuesto en el invocado art. 203 de la Ley de Sociedades de Capital.
Demanda de ejecución forzosa de título no judicial.
La demanda de ejecución se debe presentar ante los Juzgados de Primera Instancia, del partido judicial en el que se halle el domicilio social de la mercantil. (art. 85 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y art. 545.3 de la LEC)
El Tribunal, dependiendo del carácter personalísimo o no, de la obligación impuesta al órgano de administración, podrá requerirle para que lleve a cabo las actuaciones de forma directa y en el plazo que estime conveniente, imponiendo como medida coercitiva multas periódicas en caso de retrasos; e, incluso, a petición del socio demandante, autorizarle para encargar a un tercero la realización de la actuación (a costa del órgano de administración), o reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por el procedimiento que corresponda.
Además, no olvide que el socio demandante podrá solicitar al Tribunal la adopción de medidas frente al patrimonio de quien ostente la administración de la sociedad, tales como el embargo preventivo de bienes y derechos, a fin de garantizar el cumplimiento de los acuerdos sociales que no puedan llevarse a cabo de forma inmediata.
Inténtelo, seguro que el administrador cambia de opinión, ante la perspectiva, no sólo de poder ser requerido judicialmente, sino de ver comprometido su patrimonio mediante la imposición de multas, embargos y otras medidas perturbadoras que no cesarán hasta que se realice lo acordado en Junta.
Todo ello, además manteniendo intacta la posibilidad de ejercitar las acciones social o individual de responsabilidad, de naturaleza procesal estrictamente mercantil.
Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales. (Ainoa Iriarte Ibargüen)