El pasado 2 de marzo se presentó vía Webinar la obra «La venta de la unidad productiva en sede concursal (2.ª Ed.)», recientemente publicada por Wolters Kluwer. Una obra que trata de forma transversal los aspectos económicos y jurídicos relacionados con la venta, en sede concursal, de la empresa, entendida como una unidad de negocio autónoma con todos los activos que le son propios.
Participaron en él M.ª Arantzazu Ortiz González, Magistrada Especialista CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil, en la actualidad en la Audiencia Provincial de las Islas Baleares; M.ª Elisa Escolà Besora, Doctora en Derecho y Abogada, directora área concursal en BDO Abogados; Juan Lloret Villota, Economista y Socio de LBL Prndes & Caicoya;Joan Josep González Fuster,Senior Director Corporate Development HI PARTNERTS;Jose María Marqués,Abogado y Administrador Concursal en Acta; y el Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, actualmente adscrito al Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona, Juan Manuel Sánchez Bustamante y de la Herrán.
En el Webinar se abordaron de manera práctica algunas de las cuestiones recogidas en el libro, con breves y amenas exposiciones de algunos de sus autores, en un contexto en el que el Texto Refundido de la Ley Concursal vigente será pronto modificado, incorporando la figura del pre-pack y otras novedades relativas a la venta de unidades productivas que también se comentaron.
La venta de unidad productiva es de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal.
Novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas.
La primera mesa se dedicó a las novedades legislativas y jurisprudenciales en materia de venta de unidades productivas y en ella intervinieron M.ª Aranzazu Ortiz González, magistrada en la sección quinta de la Audiencia Provincial de Baleares; y María Elisa Escolá Besora, Doctora en Derecho y abogada en BDO Abogados.
La magistrada narró la evolución jurisprudencial de la figura de la venta de unidad productiva, «una de las mejores soluciones que nos ha facilitado la ley concursal» y que se ha revelado como «una herramienta que funciona» que ha ido superando diferentes obstáculos. Destacó el objetivo claro, para la práctica judicial, de maximizar el valor de los activos que se encuentran en el concurso, frente a la estigmatización que produce el proceso concursal y a la merma de su valor por el transcurso del tiempo.
Enumeró dos experiencias que funcionaron en la práctica de los juzgados antes de ser reconocidas por el legislador: la autorización de ventas de unidad productiva en fase común y la enajenación de la venta de unidad productiva en supuestos en los que no hay trabajadores. Aludió también a la sucesión de los contratos, que ha sido asimismo una cuestión polémica que ha ido encontrando su cauce en la legislación vigente, con especial relevancia de la posibilidad de publicidad y transparencia en el concurso, respetando el know how o los secretos empresariales o aquellos elementos de la concursada que deban ser protegidos, pero a la vez facilitando el acceso al mercado de la manera más amplia posible, maximizando el precio y obteniendo mejores ofertas. Y mencionó por supuesto la polémica sucesión de empresa, que ha sido uno de los caballos de batalla que más jurisprudencia y resoluciones ha motivado, pasando por diferentes estadios que la magistrada explicó, y que ha supuesto una rémora en las decisiones empresariales, hasta llegar a la situación actual, en la que el TRLConc establece que la sucesión empresarial, en el ámbito de la venta de unidad productiva y de la enajenación de los activos del concurso, se decide por el juez del concurso. Pero esta postura del legislador, aunque sí ha motivado el cambio de criterio de algunos jueces de los social, ha planteado también dudas en otros sobre si es o un ultra vires o si se trata de una decisión del legislador para aclarar o armonizar. La magistrada mencionó que la interpretación que hacen los tribunales de lo contencioso en este sentido es más acorde con la práctica de los juzgados de lo mercantil, poniendo como ejemplo una resolución del TSJ de Valencia de 22/12/2021 en el que analiza el denominado «perímetro».
La magistrada resaltó la importancia de que todos los operadores jurídicos que intervienen en estas operaciones estén alineados para transmitir la fiabilidad y seguridad jurídicas precisas para ser operativos en el mercado.
M.ª Elisa Escolà, por su parte, abordó las novedades legislativas que prevé el proyecto de reforma concursal. En un contexto en el que las alertas tempranas previstas por la directiva a transponer aún no existen, alabó la incorporación del pre-pack al texto. También consideró muy positiva para la seguridad jurídica de las ventas de unidades productivas, en relación con la sucesión de empresa, que el juez puede recabar informe a la inspección de trabajo y la SS, relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y a las posibles deudas de SS relativas a estos trabajadores (futuro art. 221). E incidió en que ya no se podrá hablar de ultra vires, pues la atribución de la competencia para la sucesión de empresa será atribuida al juez del concurso por una norma con rango de ley.
Entre los aspectos a mejorar en la futura reforma, mencionó la obligación del futuro artículo 224 bis por la que el adquirente deberá mantener la actividad durante 3 años. Escolá entiende que esta nueva obligación debería suprimirse, en aras a la necesidad de seguridad jurídica.
En cambio, no se prevén modificaciones en los casos de adquisición por personas especialmente relacionadas, por lo que seguiría habiendo sucesión de empresa, lo cual no parece acertado, sobre todo en el caso de las pequeñas empresas. Consideró también que se debería fomentar que los trabajadores se queden con las unidades productivas vía cooperativas de trabajadores.
Incidió en la previsión del futuro Libro tercero sobre la venta de unidades productivas en pequeñas empresas. Criticó el concepto mismo de microempresas del proyecto, así como la venta de unidad productiva en estos procedimientos, prevista a través de formularios, sin abogado ni procurador, sin administración concursal,…; y, como colofón, con normas especiales que perjudican a la venta de unidad productiva (por ejemplo, que el precio de adjudicación de subasta no pueda ser, en ningún caso, inferior a la suma del valor de los bienes y derechos de deudor incluidos en el inventario).
Por último, en cuanto a los planes de reestructuración, planteó la cuestión de si se puede vender una unidad productiva en el plan de reestructuración. El futuro art. 614 recoge el concepto de plan de reestructuración e incluye esa posibilidad, luego teóricamente es posible, pero no encontramos ninguna regulación al respecto. En el concurso el juez da seguridad jurídica, pero en estos planes de reestructuración, el futuro art. 635 no contempla este caso entre los que precisan homologación judicial, de modo que será un interrogante.
Situación de mercado. Oportunidades en el segmento Distress.
La segunda mesa fue protagonizada por Juan Lloret Villota, Economista y socio de LBL Prendes & Caicoya y Joan Josep González Fuster, director senior en desarrollo corporativo de HI PARTNERS; en un dinámico formato de preguntas y respuestas del primero al segundo, en un lenguaje empresarial y más inversor.
La primera pregunta versó sobre los factores clave para que una operación de inversión salga adelante, a lo que Joan Josep González respondió que se mira que sea «un buen negocio, es decir, aquel para el cual hay mercado y es aquel que tiene ventajas respecto a su competencia, es decir, que tiene algo que lo hará sostenible en el tiempo y, por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso o distress, han sido motivos satélites, no inherentes a su negocio, ya sea una arriesgada política financiera, una mala inversión que por mala suerte no ha funcionado, etc.»
La segunda pregunta plateaba cómo, desde el punto de vista del inversor, es importante entender cuáles son las causas que han llevado a la compañía a esa situación. González respondió de manera rotunda: «cualquier inversor, debería mirar el negocio como una inversión a muy muy largo plazo y por tanto, los motivos por los que ha entrado en concurso deberían estar muy alejados del fundamento del negocio».
En cuanto a los componentes del volumen de la operación, en térmicos económicos, Joan Josep reconoció que un punto muy importante es comprender que distress no equivale a «precio barato» y que aunque en venta de unidad productiva puede que el precio sea atractivo, tiene sus motivos. Comparó los negocios con quedarse sin gasolina en el coche, porque cuesta mucho empujarlo. Habrá que tener en cuenta «que … tendrás unas necesidades de capital circulante que tienes que calibrar muy bien desde el inicio y ser consciente de ello, que tienes que pegarle ese empujón financiero a la compañía para que vuelva a rodar».
En relación con ese capital circulante, Juan planteó si el volumen de la operación va más allá del precio efectivo que el inversor compra, si el inversor lo tiene en cuenta a la hora de hacer su plan de negocio. En la pregunta intervino también Jose María Marqués, planteando casos de venta de unidad productiva con un precio explícito de 1€, a lo que Joan Josep contestó que los ha vivido, con casos en que acaban requiriendo después millones y llevan incluso a la quiebra del inversor. Por eso es relevante calibrar la inversión y no ponerse en escenarios excesivamente optimistas.
Se planteó también la previsible obligación de mantener la actividad durante 3 años después de la compra como algo demoledor, pues equivale a una prima de riesgo nueva. Elisa apuntó, a este respecto, que entiende que no será una responsabilidad automática, si no que habrá que ver si hay dolo o culpa grave, la relación de causalidad y la cuantificación del daño, aunque espera que se elimine del proyecto.
¿Cuáles son las ventajas e inconvenientes de la venta de unidad productiva? La primera ventaja era la seguridad jurídica, mencionó que incluso no hace falta due diligence porque se sabe qué negocio se adquiere, y «bastante limpio» de deudas y contingencias, con relativa versatilidad para estructurar. Como inconveniente destacó la falta de tiempo: «mucha incertidumbre que resolver en un período muy pequeño de tiempo».
Se trató el sector hotelero, especialmente damnificado por el COVID. Joan Josep comentó las cifras durante la pandemia y las perspectivas de recuperación, en cuanto a COVID, pendiente de ponderar por la situación geopolítica. En cuanto a la tendencia del mercado, explicó que en esta industria el distress no ha ido asociado a precios bajos; pero sí ha dado la oportunidad de adquirir «activos tan únicos que en cualquier otra circunstancia no los habríamos podido comprar porque sus propietarios no los hubieran vendido, por esos los precios … son los máximos de la historia».
Respecto a la incertidumbre para valorar la compra de los activos, comentó que «el corto plazo es muy volátil y nadie puede predecirlo, pero de lo que sí que puedes estar seguro es de estar comprando un buen negocio». A este efecto explicó que «un buen hotel es aquel que está en una zona de turismo consolidada, que ha recibido millones y millones de turistas a lo largo de los años y dentro de esta zona está en primera línea».
En cuanto al fin de la carencia de los préstamos COVID y el fin de la moratoria concursal, González consideró, teniendo en cuenta los datos macroeconómicos, que muchas empresas van a estar en posición difícil.
El Prepack. Aplicación práctica.
Intervinieron en la tercera mesa Juan Manuel Sánchez-Bustamante y de la Herrán, Letrado del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrito al Servicio Jurídico de la TGSS en Barcelona; y José María Marqués Vilallonga abogado concursalista y administrador concursal.
Sánchez-Bustamante aludió a inseguridad jurídica que ha sido realidad en la venta de las unidades productivas, hasta que el TRLConc vino a ser claro en cuanto a que el adquirente se subrogará en la deuda de los trabajadores en los que se subrogue, quedando dos puntos conflictivos. Por un lado, si la «competencia única del juez de lo mercantil es acatada y aceptada por las demás jurisdicciones», con referencia a una reciente cuestión de incompetencia por la jurisdicción social y a que «el TS en la sala de Conflictos ya se pronunció respecto a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las derivaciones de responsabilidad en materia de concurso que pudiera ejercitar la TGSS». Por otro lado, en materia de crédito público, que ha sufrido diversas reformas a lo largo del tiempo.
Valoró positivamente la novedad de las alertas tempranas para ir cuanto antes al concurso a buscar soluciones, como lo es la venta de la unidad productiva, aunque admitió que para ello se precisa un cambio de mentalidad. Se mostró asimismo «firme defensor de la posibilidad de poder presentar concursos necesarios por parte de la Tesorería cuando esa situación de deuda se produce.
Detalló también algunos aspectos de la problemática de la adquisición de la unidad productiva por personas vinculadas, evitando situaciones de simulación, o los casos de la dirección general con poderes que la ley cita expresamente.
En cuanto a la posibilidad que incorpora el proyecto de requerir a la inspección y a la Tesorería sobre la situación de deuda detallada de cada uno de los trabajadores a efectos de poder determinar el alcance de la sucesión, comentó que es una práctica que ya se realiza y explicó las cuestiones que tienen en cuenta al proporcionar la información.
A ese respecto, resaltó el matiz del futuro art. 221.1 cuando establece que el juez del concurso será competente para determinar «las relaciones laborales en las que se subroga» el adquirente, pues le va a permitir «velar por que el conjunto de los trabajadores subrogados responda a un criterio de continuidad, de profesionalidad y no un criterio económico».
Por último, José María Marqués, abogado que lideró el primer pre-pack en España, hizo un resumen de la situación de los concursos en la actualidad, con un 95% de los mismos terminando en liquidación, dentro de la que la norma prioriza la venta de unidad productiva, que se convierte en una oportunidad de inversión. Explicó las circunstancias que le llevaron a solicitar aquel primer pre-pack en junio de 2020: una escuela de idiomas en la que, de ir al concurso, el valor de los activos intangibles se habría deteriorado de tal manera que nadie querría comprarla.
Definió el pre-pack tal como lo entendemos en la actualidad, así como a la luz de los futuros arts. 224 ter y siguientes, que lo regularán de una forma que consideró «adecuada». Describió asimismo cómo se han producido ya, en la práctica, varias resoluciones y decenas de prepacks y autos que acuerdan el nombramiento de un experto independiente en las judicaturas de toda España, recalcando la sentencia del juzgado de lo mercantil Nº1 de BNC de 10 de febrero de 2021, de Yolanda Ríos. En todas ellas el juez nombre un experto independiente, abogado u economista, que después, seguramente, será el administrador concursal, para acompañar al deudor en la búsqueda de un comprador de la unidad productiva, antes del concurso. Explicó cómo esas funciones son las que recoge el proyecto de ley, así como los hitos que se producen que se finaliza la operación.
Indicó que con el pre-pack se evitan los tres problemas principales del concurso: los retrasos del procedimiento, el estigma y, además, se sortean los problemas de transparencia, pues «es un procedimiento totalmente transparente», de modo favorable para todos los agentes intervinientes o, quizá, como defecto, podría señalarse que el gran perjudicado es el acreedor», aunque no menos que en otra solución liquidatoria. Pero, en definitiva, gracias a la venta de unidad productiva y al pre-pack, «conseguimos que ese negocio salga del ambiente tóxico que hay en torno a la insolvencia… y emprenda nuevos recorridos para alcanzar nuevas metas». Concluyó apelando a la extraordinaria responsabilidad de los profesionales que intervienen en estos procesos: abogados presentadores de concurso, administradores concursales o asesores de compras de ventas de unidades productivas. Sobre todo, incidió, ante la «tormenta perfecta entre el final de los ERTE, la devolución de los ICOS y el final de la moratoria», hay que salvar empresas.
Preguntas:
La subrogación de las deudas por parte de la SS, lo que acostumbra a hacer, es que subroga no solo la deuda, sino también intereses y recargos; sin embargo, cuando yo leo los art. 142.º LGSS y 168.2, me habla de deudas y prestaciones, pero no de los intereses, en otros artículos sí, pero cuando habla de sucesión de empresa, solamente me habla de deuda, no de intereses. Sé que el Reglamento General de Recaudación lo dice, pero al ser una materia que por el art. 18.2 tiene reserva legal, yo creo que el Reglamento no es aplicable. ¿no crees que sería lo único derivable solamente las deudas y no también los intereses?
Respondió Juan Manuel Sánchez-Bustamante, indicando que la realidad es muy complicada, dos razones:
La primera es una cuestión de técnica legislativa, en materia de SS, se dice que se regula por escalonamiento, es decir, hay una ley que tiene un desarrollo en un decreto y ese decreto se desarrolla en una orden ministerial, y así funcionamos en todo el ámbito de la SS. También en recaudación la LGSS marca lo que es deuda, pero es que luego el Reglamento desarrolla ese contenido y claramente define que la deuda en materia de SS está integrada por el principal que se genera más luego lo que a continuación y como consecuencia del incumplimiento de deuda se produce en esa deuda, que son recargos e intereses y todo ello constituye deuda, aunque a efectos de detalle se desglosa.
A día de hoy, salvo que por ley se pueda establecer, y dado que se clasifica el crédito a efectos concursales de manera diferente, y esos intereses y recargos tienen el carácter de subordinado, sí sería conveniente que en la VUP pudiera establecerse que, a efectos de subrogación, se tuviera en cuenta la clasificación concursal, de modo que en el concurso va a ser casi imposible que se cobre.
Quizá por esa vía, cabría una posibilidad. Pero si no se diferencia, deuda de SS es su totalidad: el principal, recargos e intereses (no se derivan las sanciones interpuestas al deudor principal porque tienen un carácter personalísimo; ni la responsabilidad por la falta de medidas de seguridad que puede haber generado esa empresa infractora si hay una sucesión).
Si una empresa mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil adquiere la unidad productiva de una empresa que está en concurso, y en dicho Auto el Juez dispone que en el análisis de la oferta se detalla que se subrogan parte de los trabajadores, no todos, y quedando excluidas las deudas de Hacienda, Seguridad Social, nóminas, … ¿Puede luego la TGSS derivar a la Empresa que ha comprado la unidad productiva la deuda de la empresa en concurso? ¿Pueden los trabajadores que fueron despedidos por la empresa en concurso y judicialmente tienen reconocida la improcedencia del despido, reclamar a la Empresa que adquiere la unidad productiva la diferencia entre la cuantía de la improcedencia y lo abonado por el FOGASA?
Sánchez Bustamante respondió a la primera de las preguntas en el sentido de que, a día de hoy, no cabe ninguna posibilidad de derivación de responsabilidad por deuda ajena a los trabajadores sobre los que la adquirente se subroga.
Con respecto a la segunda pregunta, M.ª Elisa Escolá planteó que habría que saber si el Auto es anterior o posterior a la entrada en vigor del TRLConc. Quizá si fuera anterior, sí cabría. José María corroboró su opinión, entendiendo que no sería posible la reclamación si el Auto es posterior al 1 de septiembre de 2020.
¿Qué prima de riesgo le pones a la valoración de una VUP y cuales son los flujos que proyectas para la valoración?
Contestó Juan Lloret, mencionando tres elementos: la prima de riesgo de mercado (que es el diferencial de rentabilidad que el mercado ha obtenido respecto a la renta fija), el riesgo del sector y el riesgo de la empresa. A ellos comentó que se añade otro factor de riesgo, que dependerá de la prima de riesgo de mercado en función de la Bolsa, ahora estamos en el 5, la prima del riesgo del sector depende de la correlación de la volatilidad del sector y de la volatilidad del mercado en su conjunto y el riesgo de la empresa en su conjunto que requiere un riesgo pormenorizado.
«La prima de riesgo cambia cada día», dijo. Y explicó a continuación el análisis de los cashflows.
¿Van a servir las alertas tempranas al propósito que se pretende? Nuestra experiencia es que, desde el momento en que se anuncia a los operadores financieros y a las administraciones públicas que le empresa prevé problemas de solvencia en el medio plazo, la reacción es cancelación de líneas y en el caso de la TGSS y AEAT circularización masiva a todos los acreedores de la Empresa para que procedan al embargo de sus créditos etc. Por ello, si no hay cobertura sobre estas prácticas, no parece fácil convencer al empresario de la anticipación
(Juan Lloret) Las alertas tempranas funcionarán si se cuenta con información contable tamizada por el propio empresario y de otras fuentes, de forma periódica y recurrente, comparando la empresa con el resto del sector. El chequeo periódico de la solvencia deberá arrojar conclusiones confidenciales para la empresa, quién deberá contrastarlas con un especialista. AEAT y TGSS informarán de impagos de liquidaciones pero eso sucede en un estado ya avanzado de la insolvencia y por tanto no cumplirían su función.
El expediente preconcursal del pre-pack, ¿es reversible antes de la declaración del concurso?
(José María Marqués) La solicitud de PRE-PACK es perfectamente revocable hasta que se declare el concurso. Ya sea porque se quiere aprobar un convenio o porque la sociedad ha dejado de estar en situación de insolvencia. Si lo es un preconcurso con una PAC, más lo será un preconcurso con un PRE-PACK. La pregunta es muy interesante.
¿No creéis que la solicitud de concurso necesario por parte de la Tesorería ante el impago de tan solo tres mensualidades supondrá con toda probabilidad la liquidación y definitivo cierre de la empresa, lo cual supone un riesgo de acabar con una empresa no necesariamente inviable?
(José Manuel Sánchez-Bustamante) Quiero pensar que no, que justamente el efecto sería al contrario, que anticipar el concurso, ante lo que en el preámbulo de la ley concursal del 2003 se definía «presuntos reveladores de la insolvencia», entre ellos la deuda de Seguridad Social, permitiría afrontar, con más margen de éxito, la fase del convenio del concurso. En este sentido creo que adelantar en el tiempo la declaración de concurso de la empresa deudora, permitiría evitar el deterioro del estado patrimonial y con ello, mejorar la viabilidad del concursado y las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.
Fuente: CISS Wolters Kluwer