Si el administrador incumple la prohibición de competencia, los socios pueden acordar su cese y su exclusión como socio. E incluso podrían reclamarle una indemnización por los perjuicios causados.
La interpretación de la prohibición de competencia de los administradores no ofrece lugar a dudas. Impedir al administrador la competencia con la empresa en la que presta sus servicios deriva del deber de lealtad. Una obligación que exige a los gestores ejercer su cargo en pro del interés social frente a los particulares.
Los administradores sociales no pueden desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la compañía o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de esta. (art. 229 TRLSC).
Esta prohibición está especialmente dirigida a los casos en que la administración se ejerce por personas ajenas a la sociedad. Se evita de esta forma que un tercero extraño a la actividad, que administra y gestiona la misma, pueda realizar negocios para sí mismo obteniendo por ello una rentabilidad personal en contra de la societaria.
La prohibición de competencia alcanza al administrador, tanto si es competidor de la sociedad por cuenta propia, como si lo es por cuenta ajena, entendiéndose por esto último, no sólo el régimen laboral común, sino también el desempeño de cargos de alta dirección.
Desde un punto de vista objetivo, se extiende al género de actividad que constituye el objeto social determinado en los estatutos sociales. Esto significa que la prohibición comprende no sólo la competencia directa en el sentido de idéntica o análoga actividad, sino también la competencia indirecta o complementaria, lo que implica una ampliación al campo de las actividades conexas o equivalentes.
Algunas señales de alarma que requieren activar mecanismos especiales de vigilancia son:
• Localización de sociedades nuevas a nombre del administrador, de familiares, o conocidos con idéntico o análogo objeto social.
• Registro por parte el administrador, directa o indirectamente, de signos distintivos sobre actividades idénticas o análogas a la de la sociedad.
• El uso de recursos sociales para otra empresa sin una contraprestación suficiente o lógica.
• El desinterés del administrador por la marcha de la empresa.
• Ausencias del administrador poco lógicas.
• Pérdida de oportunidades de negocio que parecían posibles.
En los casos de infracción de esta prohibición, podrá procederse de distintas maneras:
• La separación del cargo por acuerdo de la Junta.
1. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.
2. En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. (Art. 223 TRLSC)
• La acción social de responsabilidad (art. 236 TRLSC).
La acción social de responsabilidad determina que los administradores de derecho o de hecho responderán frente a la compañía, los socios y los acreedores sociales de los daños causados por actos u omisiones que sean contrarios a la ley o a los estatutos, así como aquellos que se realizan incumpliendo los deberes inherentes al cargo.
Para poder ejercer esta acción se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
• Que los administradores hayan llevado a cabo una acción u omisión. Es decir, no se exige una conducta activa para poder pedir esta responsabilidad.
• Que dicha conducta sea imputable a los administradores sea cual sea la forma del órgano de administración.
• Que la conducta sea antijurídica. Esto requiere que al actuar el administrador haya incumplido alguna provisión legal o estatutaria.
• Que hayan producido un daño a la sociedad. Este requisito es la clave para poder diferenciar la acción social de la acción individual de responsabilidad.
• Por último, que exista una relación causal entre la conducta del administrador y el daño. Es imprescindible que el daño sea consecuencia directa de la conducta realizada u omitida por el administrador.
• La exclusión de la sociedad.
La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. (Art. 350 TRLSC)
En este sentido, no debemos olvidar, que se puede excluir de la sociedad a un socio por haber infringido cuando era administrador de la sociedad (cargo del que previamente fue cesado) la prohibición de competencia. Se entiende que el hecho de que al tiempo de acordarse la exclusión de la sociedad el socio no es administrador, no resulta determinante ni impeditivo para su exclusión como socio, pues no se exige la actualidad en el cargo (STS 26-1-06).
Dispensa.
Aunque la normativa expresamente impone a los gestores el deber de no competencia, también permite su dispensa por la Junta General. Este permiso solo procederá:
• Si no perjudica a la sociedad o
• si su daño es compensado por los beneficios provenientes de la exención.
La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado y no podrá otorgarse con carácter general, sino que deberá ser concedido para cada caso concreto. Consecuentemente, los estatutos de la sociedad no podrán contener la dispensa genérica de la obligación de no competir.
Para la adopción de este acuerdo, se requerirá el voto favorable de al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. (art. 199.b) TRLSC). No se admite que los estatutos excluyan la posibilidad de dispensa, sin embargo, pueden incrementar la mayoría necesaria para otorgarla. (STS. 02-02-2017)
Cuando el administrador es a su vez socio, no deberá votar los acuerdos sobre dispensa de dicho conflicto. En este caso la legislación establece que sea el socio el que comunique al presidente de la Junta su abstención. En caso contrario, el presidente podrá privarle de su derecho a voto, previo apercibimiento. Si no se priva al socio administrador de su derecho a voto la dispensa podrá ser considerada nula.
El ejercicio del derecho de voto por el socio competidor en el acuerdo de dispensa tendrá dos consecuencias.
• Por un lado, se podrá exigir indemnización por parte de ese socio por el daño que pueda causar la dispensa.
• Por otro lado, se podrá exigir responsabilidad al presidente de la Junta que no privó de voto al socio.
Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. (Ainoa Iriarte Ibargüen)